臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

盧聖凱

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1921、2075號，中華民國110年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度撤緩毒偵字第508、509、510、511號；109年度毒偵字第783號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：

一、被告甲○○前因施用第一級、第二級毒品及持有第一級毒品等案件，經判處有期徒刑6月、2月、7月、7月、3月，合併應執行有期徒刑1年10月確定，並於民國107年11月15日保護管束期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

(一)於108年2月11日凌晨0時許，在桃園市○○區○○路00號前某公園，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日凌晨1時40分許，在桃園市○○區○○路00號前為警查獲。

(二)於108年3月15日14時許，在桃園市○○區友人住處，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，及於同日16時許，在桃園市○○區○○路0號住處，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日18時40分許，為警採尿送驗，因而查獲。

(三)於108年3月28日13時許，在桃園市○○區○○路0號住處，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次，及於同日某時許，在上址，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日17時45分許，為警在桃園市○○區○○街000號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（共計毛重2.55公克）。

(四)於108年6月9日22時許，在桃園市○○區○○路0號住處，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次，及以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年6月10日13時35分許，為警採尿送驗，因而查獲。

(五)因認被告前開(一)至(四)所為，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪嫌云云（偵查案號：109年度撤緩毒偵字第508、509、510、511號；原審案號為109年度審訴字第1921號）。

二、被告因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以108年度毒偵字第1037、2078、3117、4340號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為自108年10月18日起至110年4月17日止，詎仍不知戒除毒癮，復於緩起訴期間內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年1月15日為警採尿時起回溯26小時內某時許，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，及於109年1月15日19時許，在桃園市○○區○○路000巷0號銀河渡假飯店，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年1月15日20時30分許，為警在上址查獲，並扣得吸食器1組，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪嫌云云（偵查案號：109年度毒偵字第783號；原審案號為109年度審訴字第2075號）。

貳、原判決意旨略以：

一、公訴意旨認被告分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢及偵訊之供述、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、扣押物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、平鎮分局檢體監管紀錄表、密錄器錄影畫面翻拍照片、現場及查獲照片、桃園市政府警察局八德分局（下稱八德分局）被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、八德分局檢體監管紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、八德分局偵查隊偵辦毒品案被採尿人姓名、編號對照表、八德分局檢體紀錄表、平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘查採證同意書及內政部警政署刑事警察局鑑定書等為據。

二、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。又修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，則行為人再犯（含3犯以上）如距最近一次犯毒品危害防制條例第10條之罪經依同條例第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，既非「3年內再犯」，即應依第3項規定再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。不能僅憑第20條第3項修法理由關於「3年後『始再』有施用」之記載，謂僅限於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內未曾再犯之被告，始有其適用。否則即超出法條文義，予被告法律所無之限制，亦違此次修法對施用毒品之「病患性犯人」，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定、最高法院109年度台上字第3826號、第3135號、第3260號判決意旨參照）。準此，行為人於109年7月15日以前所為施用第一級或第二級毒品犯行，於109年7月15日尚未繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭），而該行為人所為施用毒品犯行依修正後之毒品危害防制條例規定應予觀察、勒戒（例如再犯「含3犯及以上」距最近一次犯該罪經依同條例第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年）者，檢察官即應依修正後之規定處理聲請觀察、勒戒，而不應逕行起訴或聲請簡易判決處刑。若仍予以起訴或聲請簡易判決處刑，即屬「起訴之程序違背規定」，依刑事訴訟法第303條第1款規定，法院即應為公訴不受理之諭知。

三、經查：

(一)被告前於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第1339號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以96年度毒聲字第208號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因其戒治成效經評定為合格，於97年2月26日執行完畢，並經桃園地檢署檢察官以97年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定。被告本次施用毒品犯行相距前次強制戒治執行完畢釋放已逾3年等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，依前開說明，即應再令觀察、勒戒，不得逕予追訴、處罰。

(二)本案分別係於109年9月2日、109年10月14日始繫屬原審法院，有桃園地檢署109年8月25日桃檢俊辰109撤緩毒偵508字第1099091066號函、109年10月5日桃檢俊辰109毒偵783字第1099105507號函上之原審法院收狀日期戳印附卷可憑，顯見本案在繫屬時，已與修正後毒品危害防制條例第23條第2項所定訴追要件不符。從而，檢察官逕對被告本案施用第一級、第二級毒品犯行提起公訴，自屬起訴之程序違背規定，爰依刑事訴訟法第307條、第303條第1款，不經言詞辯論，逕諭知公訴不受理之判決等語。

參、檢察官上訴意旨略以：

一、依109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第24條第2項規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，或可解釋為撤銷附命戒癮治療之緩起訴處分後，除起訴外，亦得再為聲請觀察、勒戒。惟依毒品危害防制條例第36條後段規定「108年12月17日修正之第18條、第24條及第33條之1之施行日期，由行政院定之外，自公布後6個月施行」，則109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第24條條文之施行日期，既然尚未經行政院定之，自應適用現行毒品危害防制條例第24條規定依法訴追，合先敘明。

二、被告於108年2月11日凌晨0時許、同年3月15日14時許、同年3月28日13時許、同年6月9日22時許之施用第一級、第二級毒品案件，前經桃園地檢署檢察官以108年度毒偵字第1037、2078、3117、4340號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為自108年10月18日起至110年4月17日止，並於108年10月18日確定。嗣被告因於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，經桃園地檢署檢察官以109年度撤緩字第291號撤銷該緩起訴處分確定等情，有被告之全國刑案資料查註紀錄表、緩起訴處分書及撤銷緩起訴處分書等可參，揆諸最高法院100年度第1次刑事庭會議決議、本院109年度毒抗字第140號裁定、109年度上訴字第2570號判決意旨，被告事實上既已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，自應於撤銷緩起訴處分後依法追訴，並無再次聲請法院裁定「觀察、勒戒」之必要。況毒品危害防制條例第24條第2項既有明定附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷後，檢察官應依法追訴，而非繼續偵查，則桃園地檢署檢察官於撤銷緩起訴處分後，已無再行聲請觀察、勒戒之裁量餘地。

三、有關被告於109年1月15日為警採尿時起回溯26小時內某時許、109年1月15日19時許所犯施用第一級、第二級毒品案件，因被告前已經桃園地檢署檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，嗣經撤銷該緩起訴處分確定等情，已如前述，被告竟於前開緩起訴處分確定後3年內之109年1月15日為警採尿時起回溯26小時內某時許、109年1月15日19時許犯施用第一級、第二級毒品犯行，因其事實上既已接受等同觀察、勒戒之處遇，應由檢察官逕行起訴，並無再次向法院聲請觀察、勒戒之必要。

四、綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

肆、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定，均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行，而毒品危害防制條例第24條亦已於110年4月15日經行政院以院臺法字第1100010649號令發布定自110年5月1日起施行。茲就本案法律適用說明如下：

一、按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」，毒品危害防制條例第35條之1第1款定有明文。次按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，檢察官就偵查中之施用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。

二、又毒品危害防制條例第20條第3項規定所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為目前已統一之法律見解。

三、再按「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」、「檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項第6款規定為緩起訴處分前，應徵詢醫療機構之意見；必要時，並得徵詢其他相關機關（構）之意見」，修正後毒品危害防制條例第24條第1項至第3項分別定有明文。參諸該條第2項立法理由所載「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分，爰參考刑事訴訟法第253條之3第1項規定，修正第2項規定」等語，堪認於經檢察官依法撤銷緩起訴處分後之該案件，仍有毒品危害防制條例第20條觀察、勒戒等處遇制度適用。故修正後毒品危害防制條例第24條之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，二者無從等同視之，自無事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇可言。

伍、本院之判斷

一、被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以95年度毒聲字第1339號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以96年度毒聲字第208號裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年（嗣經本院以96年度毒抗字第87號裁定抗告駁回確定），於96年11月29日因停止處分執行釋放出所（原判決誤載為97年2月26日），並經桃園地檢署檢察官於97年1月2日以97年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定，此後被告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴、判刑、執行或為緩起訴處分，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有原審法院95年度毒聲字第1339號刑事裁定、本院96年度毒抗字第87號刑事裁定、桃園地檢署檢察官97年度戒毒偵字第7號不起訴處分書及本院被告前案紀錄表等存卷可考。是被告被訴(1)於108年2月11日凌晨0時許，在桃園市○○區○○路00號前某公園，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次；(2)於108年3月15日14時許，在桃園市平鎮區友人住處，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，及於同日16時許，在桃園市○○區○○路0號住處，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次；(3)於108年3月28日13時許，在桃園市○○區○○路0號住處，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次，及於同日某時許，在上址，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；(4)於108年6月9日22時許，在桃園市○○區○○路0號住處，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次，及以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次【以上為公訴意旨一(一)至(四)部分】；(5)於109年1月15日為警採尿時起回溯26小時內某時許，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，及於109年1月15日19時許，在桃園市○○區○○路000巷0號銀河渡假飯店，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（即公訴意旨二部分）等犯行，距其最近1次施用毒品經依法強制戒治執行完畢釋放之「96年11月29日」，期間均已逾3年，揆諸前揭說明，自應依毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。

二、被告於公訴意旨一(一)至(四)所示時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等行為，前經桃園地檢署檢察官於108年9月30日以108年度毒偵字第1037、2078、3117、4340號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月，嗣經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長於108年10月18日以108年度上職議字第11588號駁回再議確定（緩起訴期間為自108年10月18日起至110年4月17日止；向桃園地檢署選定之醫療機構，前往接受戒癮治療期間為自108年10月18日起至109年10月17日止，由桃園地檢署觀護人室進行追蹤輔導及不定期採尿檢驗期間為自108年10月18日起至110年3月17日止），惟因被告於緩起訴期間內之109年1月12日、17日故意犯有期徒刑以上之施用第一級毒品海洛因罪，經桃園地檢署檢察官以109年度毒偵字第635、786號提起公訴，是被告於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經

事訴訟法第253條之3第1項第1款規定，以109年度撤緩字第291號依職權撤銷緩起訴處分，被告不服該撤銷緩起訴處分提起再議，嗣經高檢署檢察長於109年7月10日以109年度上職議字第6057號駁回再議確定，被告並未完成前開戒癮治療等情，此觀卷附桃園地檢署檢察官108年度毒偵字第1037、2078、3117、4340號緩起訴處分書、高檢署108年度上職議字第11588號處分書、桃園地檢署檢察官109年度撤緩字第291號撤銷緩起訴處分書、高檢署109年度上職議字第6057號處分書、桃園地檢署檢察官緩起訴處分命令通知書及附表暨本院被告前案紀錄表等可憑，揆諸前揭說明，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告此部分施用第一級、第二級毒品犯行情節，裁量被告究適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」機會，而聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒或為附命戒癮治療緩起訴處分，不得逕行追訴。是檢察官就此部分未及適用修正後毒品危害防制條例第24條規定而逕依修正前該條第2項規定予以起訴，起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。

三、至公訴意旨二部分，因毒品危害防制條例第23條第2項係規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，被告距其最近1次施用毒品經依法強制戒治執行完畢釋放之「96年11月29日」，期間既已逾3年，業如前述，自難認符合該條所定訴追要件，無從適用該規定予以追訴處罰。況前開所示緩起訴案件，既未完成戒癮治療，縱令採取檢察官上訴意旨三所稱緩起訴處分附命戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇見解，依同一法理，亦應於「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，方有事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇可言，而非以「附命緩起訴」確定之日起算。被告既未完成前開緩起訴處分戒癮治療處遇，其所涉公訴意旨二部分所示施用第一級、第二級毒品犯行，揆諸上開說明，亦不可能符合毒品危害防制條例第23條第2項規定之訴追條件。

四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定自明。公訴意旨一部分，係由檢察官於109年8月13日對被告提起公訴，於109年9月2日繫屬原審法院；公訴意旨二部分，係由檢察官於109年9月17日對被告提起公訴，於109年10月14日繫屬原審法院，有桃園地檢署109年8月25日桃檢俊辰109撤緩毒偵508字第1099091066號函及其上原審法院收狀章、109年10月5日桃檢俊辰109毒偵783字第1099105507號函及其上原審法院收狀章、桃園地檢署檢察官109年度撤緩毒偵字第508、509、510、511號起訴書、109年度毒偵字第783號起訴書等在卷可按（見審訴字第1921號卷第7、11至14頁、審訴字第2075號卷第7、11至13頁），揆諸前開說明，應由檢察官依毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告本案施用第一級、第二級毒品犯行情節，裁量被告究適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」機會，而聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒或為附命戒癮治療緩起訴處分，均不得逕行追訴，是本案起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。原判決雖誤載被告強制戒治執行完畢時間，且於理由欄內僅敘及本案在繫屬時未符毒品危害防制條例第23條第2項規定，對於本案是否符合（修正前）毒品危害防制條例第24條第2項規定隻字未提，理由雖有不當，然本院既認本案應為公訴不受理判決，與原審判決結果並無不同，自無撤銷必要。檢察官執前