臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即受刑人

李思奇

上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國110 年5 月17日裁定（110 年度聲字第1533號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）因犯如原裁定附表所示3罪，經判處如原裁定附表所示之刑確定，且該3 罪均於如原裁定附表編號1 裁判確定前所犯。檢察官聲請定其應執行刑，原審認應予准許，並審酌如原裁定附表所示3 罪之犯罪類型、手法迥異，犯罪之動機、目的亦均有別，責任非難重複之程度較低；且原裁定附表編號1 、2所示2 罪，曾經定應執行有期徒刑5 月，爰就前開3 罪為整體之非難評價，裁定應執行有期徒刑8月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日等語。

二、抗告意旨略以：抗告人已繳付如原裁定附表編號 1之罪易科罰金之款項。如原裁定附表編號 2之相姦罪，業經大法官宣告違憲，且此案開兩次調解庭，告訴人均無到場，又抗告人係因王若涵告知其未婚，才與之交往，另抗告人就該案件，後續均無收到任何文書消息。若扣除已易科罰金部分，請撤銷原裁定，更為適當之裁定。抗告人已知錯，現在認真工作，且父母年紀大了，不該讓家人擔憂，請給予機會等語。

三、按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，更定其應執行之刑而言；若其中有判決尚未確定，自不得合併定其應執行之刑（最高法院97年度台非字第504 號判決、94年度台非字第2 號判決意旨參照）。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，民國110年6月16日修正前刑事訴訟法第348條第1項定有明文。準此，若被告具狀提起上訴，然於上訴狀內並未聲明上訴僅對於原判決之一部為之，自應視為就原判決全部提起上訴。

四、經查：抗告人因偽造文書等案件，先後經判處如附表所示之刑，有各該判決及本院被告前案紀錄表可憑。其中如附表編號1、2部分，前經原審法院以108 年度簡字第1387 號分別判處罪刑，抗告人於上訴期間內，就附表編號1、2均具狀提起上訴，於上訴理由狀既已敘明「判決書中指出本人甲○○任意介入他人婚姻關係與之相姦，請檢察官查證，本人在與王若涵交往前，王若涵稱其配偶尚入監服刑中，且雙方正在談離婚，且獨自扶養2名幼子，本人願意認罪，認相姦罪名，不該一時迷失方向認定王若涵與她配偶感情不睦，已準備離婚，且心疼一位女人獨自扶養2名幼子而陷入戀愛中，絕非如判決書所敘述之任意介入」等語，有上訴理由狀可參，已表明就相姦罪部分一併提起上訴之旨。又抗告人於原審法院108年10月23日準備程序、同年11月28日審理程序時陳述上訴要旨，分別稱「上訴要旨詳如上訴狀所載」、「上訴要旨詳如上訴狀所載及之前所述」等語，並就相姦罪部分為認罪之陳述，且經法院為刑事訴訟法第273條第1項各款所列事項之處理，此經本院調閱原審法院108年度簡上字第758號刑事卷宗核閱無訛。是抗告人並未聲明僅就如附表編號1所示偽造文書部分提起上訴，揆諸前開說明，自應認抗告人就原判決之全部（即附表編號1、2）提起上訴。則附表編號2之相姦罪上訴至管轄之第二審即原審法院合議庭審理後，已繫屬於原審法院合議庭，復未經抗告人撤回上訴，原審法院合議庭即應就如附表編號2所示案件為審判。惟原審法院合議庭認抗告人未就相姦罪部分提出上訴，該部分業已確定（見原審法院108年度簡上字第758號判決理由欄壹、一、部分），應有誤會。原審法院合議庭對如附表編號2之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係並未消滅，仍存在於原審法院合議庭。是如附表編號2所示案件尚未確定，自不得合併定其應執行之刑。檢察官就如附表編號2部分聲請併予定應執行之刑，原審法院未查，逕依檢察官之聲請，誤為實體定執行刑之裁定，於法有違。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有上開本院應依職權調查事項之違誤，自屬無可維持，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。