抗告人
即聲請人臺灣臺北地方檢察署檢察官
抗告人
即第三人 葉秀貞
住○○市○○區○○路000巷00號0樓（遷出國外，驗證文件申報送達地址：Apartment 000 Hepworth CT. 00 Gatliff Road London, SW0W 0QP）
汪家興
（遷出國外，驗證文件申報送達地址：Apartment 148 Hepworth CT. 30 Gatliff Road London, SW1W 8QP）
汪家勇
（遷出國外，驗證文件申報送達地址：Apartment 148 Hepworth CT. 30 Gatliff Road London, SW1W 8QP）
汪家明
（遷出國外，驗證文件申報送達地址：Apartment 148 Hepworth CT. 30 Gatliff Road London, SW1W 8QP）
汪君玲
（遷出國外，驗證文件申報送達地址：Apartment 148 Hepworth CT. 30 Gatliff Road London, SW1W 8QP）
英屬維京島商Euromax Limited
英屬維京島商Sableman International Limited
英屬維京島商Luxmore Inc.
上三人共同
代 表 人 汪家興
（遷出國外，驗證文件申報送達地址：Apartment 148 Hepworth CT. 30 Gatliff Road London, SW1W 8QP）
上八人共同 選任代理人 徐履冰律師（兼送達代收人）
范嘉倩律師
上列抗告人等因檢察官聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣臺北地方法院105年度單聲沒字第1號，中華民國106年7月21日裁定（聲請案號：105年度聲沒字第1號），提起抗告，經本院裁定後，由最高法院第二次發回更審，本院更為裁定如下：
主文 原裁定關於A段孳息、B段孳息及駁回檢察官聲請沒收F段孳息部分均撤銷。
上開撤銷部分，A段利得、B段利得及F段利得之犯罪所得共計肆億貳仟玖佰伍拾捌萬捌仟貳佰柒拾玖點壹捌美元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
檢察官F段利得其餘之聲請（即參佰陸拾壹萬伍仟玖佰零肆美元）駁回。
其他抗告駁回（即維持原裁定附表所示C段孳息）。
理由 一、本次更審之審理範圍：
㈠檢察官以汪傳浦及其配偶葉秀貞，子、女汪家興、汪家勇、汪家明、汪君玲（下稱葉秀貞5人）為被告，英屬維京島商Euromax Limited（下稱Euromax公司）、Sableman International Limited（下稱Sableman公司）、Luxmore Inc.（下稱Luxmore公司）為第三人（葉秀貞5人及上述3家公司，下稱葉秀貞8人），向原審法院聲請單獨宣告沒收犯罪所得。原審法院將葉秀貞5人改為第3人而參與沒收程序，以105年度單聲沒字第1號裁定「犯罪所得9億0,014萬6,887.18美元及（如第一審裁定）附表所示C段孳息，均沒收之（含追徵）。其餘聲請駁回」。檢察官及葉秀貞8人均不服提起抗告，本院前審以107年抗字第70號裁定「原裁定關於奧地利A段孳息超過檢察官聲請之2,567.88美元部分，暨駁回檢察官聲請沒收追徵F段孳息部分，均撤銷。就F段孳息之犯罪所得5,318萬0,992美元，沒收之（含追徵）。檢察官如（本院前審裁定）附表二所示部分之聲請均駁回。其他抗告駁回（即維持第一審裁定准許之沒收追徵犯罪所得9億0,014萬3,928.6美元及〈如第一審裁定〉附表所示C段孳息）」。檢察官對於本院前審裁定將葉秀貞5人之被告身分列為第三人部分仍然不服，葉秀貞8人則對本院前審裁定全部不服，均向最高法院提出再抗告，最高法院以108年度台抗字第458號裁定「原裁定關於沒收追徵犯罪所得其中本金1億7,465萬2,895.28美元，以及沒收追徵本金之孳息部分均撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。其他再抗告駁回（即維持本院前審裁定准許沒收追徵犯罪所得本金3億1,253萬9,913.44美元）」。最高法院撤銷發回之部分，為收取之犯罪所得本金（回扣)總計1億7,465萬2,895.28美元，以及本案犯罪所得本金（回扣）所衍生之孳息。本院更一審就此以108年度抗更一字第3號裁定「原裁定除確定部分外，關於准許檢察官聲請沒收追徵本息超過5億2,074萬8,645.83美元，暨本金4億8,719萬2,808.72美元自民國106年（西元2017年）1月1日起至執行完畢日止，按LIBOR公告各該年度之美元定期存款利率平均值估算之孳息以外部分及駁回F段孳息部分均撤銷。上開撤銷部分，檢察官聲請沒收追徵本息超過5億2,074萬8,645.83美元，暨本金4億8,719萬2,808.72美元自民國106年（西元2017年）1月1日起至執行完畢日止，按LIBOR公告各該年度之美元定期存款利率平均值估算之孳息部分駁回。其他抗告均駁回。」。檢察官對於本院更一審裁定孳息之認定不服，葉秀貞8人對本院更一審裁定全部不服，均向最高法院提出再抗告，最高法院以110年度台抗字第1386號裁定「原裁定關於准許及駁回檢察官聲請沒收追徵汪傳浦犯罪所得中本金之孳息部分均撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。其他再抗告駁回（即維持原裁定准許沒收追徵犯罪所得本金1億7,465萬2,895.28美元）。」。
㈡參照上開原審(第一審)、本院前審、本院更一審及最高法院等裁定，就原審對於本件聲請具有管轄權，葉秀貞5人之身分屬於第三人，以及汪傳浦與郭力恆於法國拉法葉艦採購案中共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材、物品收取回扣罪之違法事實，而取得法國THOMSON-CSF公司（99年12月更名為Thales公司，下稱THOMSON公司）匯入汪傳浦以Euromax公司設於瑞士SBC銀行之PO-60581號帳戶之回扣（本金）3億4,129萬6,344.64美元，匯入汪傳浦以Middlebury公司設在瑞士SBC銀行之377.373帳戶及204.000帳戶之回扣（本金），分別折合計為1億4,274萬9,214.1美元、3,190萬3,681.18美元，總計5億1,594萬9,239.92美元，葉秀貞8人自汪傳浦之違法行為，無償取得犯罪所得即上述本金合計5億1,594萬9,239.92美元，經扣除
沒收追徵本金4億8,719萬2,808.72美元等部分，均已告確定。是檢察官先前爭執葉秀貞5人之身分係被告並非第三人，以及葉秀貞8人先前爭執原審法院對本件之管轄權有無、汪傳浦所收受之犯罪所得即回扣本金數額等，均已告確定，本次更審之審理範圍，為上開違法行為犯罪所得中回扣本金所衍生之孳息部分。
二、關於本件沒收之法律依據：
㈠我國刑法總則編關於沒收之規定，於105年7月1日新法修正施行前，係將之列為從刑（修正前第34條參照），並僅於修正前第38條第1項規定「左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物」，嗣歷經104年12月30日、105年6月22日之2次增訂、修正公布，將沒收由從刑獨立出來，列為總則編第5章之1「沒收」專章（修正後第38條至第40條之2計6條），且均自105年7月1日施行。修正後於第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，於第2項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」，並於同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。關於本件應沒收財產所由來之違法事實，雖發生在上開刑法沒收規定修正之前，但依105年7月1日修正施行之刑法第2條 第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是本件應適用修正後之沒收規定甚明。
㈡葉秀貞8人雖以上開適用之沒收規定有抵觸憲法之疑義，並聲請解釋憲法、法規範之憲法審查。該案經憲法法庭以111年度憲判字第18號判決結果，認為由沒收新制整體內容觀之，犯罪所得之沒收不具刑罰性質，且沒收新制之立法目的，係回復合法財產秩序，並非剝奪不法行為前之固有財產，犯罪所得範圍之計算縱採相對總額制，亦難認沒收犯罪所得具刑罰或類似刑罰之性質，是上開沒收規定明定，沒收適用裁判時之法律，其中涉及沒收犯罪所得部分，不生牴觸憲法罪刑法定原則之問題，且上開沒收規定屬不真正溯及既往之法規範，無違法律不溯及既往原則及信賴保護原則，故104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條 第2項規定：「沒收……，適用裁判時之法律。」其中涉及同法第38條之1 第1項及第2項所定沒收部分，不生牴觸憲法罪刑法定原則之問題，無違法律不溯及既往原則及信賴保護原則，與憲法並無牴觸（見本院卷㈡第107至119頁）。是葉秀貞8人主張本件不應適用上開沒收之規定云云，並無理由。
三、關於本案沒收犯罪所得之違法事實：
㈠我國海軍於70年代初期，著手進行光華二號購艦計畫，因郭力恆（彼時歷任海軍總部整體後勤組上校副組長、組長）及汪傳浦等人之介入，而滋生拉法葉艦軍購收取回扣案，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於以93年度偵字第13237號、94年度偵字第22028、23044號、95年度偵字第17657號對郭力恆、汪傳浦等人提起公訴，原審法院以95年度矚重訴字第2號判決，判處郭力恆罪刑，汪傳浦則因逃匿經原審法院通緝，於104年1月20日死亡，原審法院以104年度矚重訴緝字第1號，判決公訴不受理。檢察官及郭力恆
刑事第二十一庭審判長法 官 許泰誠
均對第一審判決不服提起上訴，本院以100年度金上重訴字第10號判決，對依據法令從事公務之人員郭力恆論以與汪傳浦共同犯85年10月23日修正前貪污治罪條例（以下簡稱「貪污治罪條例」）第4條第1項第3款之購辦公用器材、物品收取回扣罪，判處有期徒刑15年、併科罰金新臺幣2億元，並宣告所得財物3億4,053萬3,140美元、476萬461法國法郎，應與汪傳浦連帶追繳沒收，檢察官及郭力恆等人均不服而提起上訴，最高法院以103年度台上字第1210號判決上訴駁回而確定。是本案之違法事實，為汪傳浦與海軍上校軍官即依據法令從事公務之人員郭力恆，於我國「法國拉法葉艦」軍事採購案，共同連續向法國THOMSO公司收取回扣。㈡汪傳浦以Euromax公司名義在瑞士SBC銀行設立PO-60581號帳戶，及以Middlebury公司名義在SBC銀行設立377.373號及204.000號帳戶用以收受回扣本金（以下合稱3個本金帳戶），關於沒收3個本金帳戶內之回扣金額合計5億1,594萬9,239.92美元部分，亦已經上開裁定確定（如更審附件一、三、四、六所示）。四、葉秀貞8人係無償取得犯罪所得：㈠按刑法第38條之1第4項所定應沒收之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等。具體而論，刑法所沒收之犯罪所得，係指直接源於違法行為之「直接利得」；及利用該直接利得所變得之物或財產利益及其孳生之利益，即「間接利得」而言。而所謂「孳息」，於法定孳息，係指利息、租金及其他因法律關係所得之收益（民法第69條第2項參照）。㈡汪傳浦以Euromax公司名義及Middlebury公司設立之3個本金帳戶收受回扣，其後將帳戶內之回扣轉匯至瑞士、列支敦士登（下稱列國）、奧地利、英屬澤西群島（下稱澤西）、盧森堡及英屬曼島（下稱曼島）等各國之其他銀行帳戶（下稱6國帳戶），均指定由汪傳浦、葉秀貞5人單獨或（部分）共同聯名擔任帳戶名義人、有權代理人及最終受益人，或由Euromax公司、Sableman公司及Luxmore公司為帳戶名義人，而以上開法人為帳戶名義人者，係由汪傳浦、葉秀貞5人其中一人或聯名擔任最終受益人或有權代理人，是上開6國帳戶內之資產，均為汪傳浦、葉秀貞5人所實質掌控等情，有Euromax公司PO-60581號帳戶往來明細暨匯款電文（見北檢A-002至A-004卷之瑞士司法互助文件編號002486至3145）、SBC銀行致PO-60581號帳戶客戶之帳戶匯入金額確認函（見北檢A-012卷第170頁之瑞士司法互助文件編號010181、更一審卷三第20頁）、Middlebury公司上開帳戶之開戶資料（見北檢A-005卷第2至68頁、A-007卷第3至7頁之瑞士司法互助文件編號000000-000000、000000-000000）、授權書（見更一審卷三第5至8頁）、更審D附件五拉法葉艦資金流向圖，及如更審D附件七、八所載之帳戶名義人暨所列證據資料可按。又在上開3個本金帳戶及6國帳戶未被凍結前，陸續轉匯出如更審D附件十七所示之金額至巴哈馬、法國、新加坡、美國、香港、英國、中國、阿拉伯聯合大公國、賽普勒斯等國家地區之銀行帳戶（下稱巴哈馬等9國帳戶），因該等所在國或有拒絕與我國司法互助，或有因時間過久其銀行資料已然銷燬，故未能取得相關帳戶資料（見原審卷五第79頁背面檢察官補充理由書㈢），以致未取得匯入國之帳戶名義人資料，但該等款項既係從上開3個本金帳戶及6國帳戶匯入，則該等9國帳戶，自屬汪傳浦、葉秀貞等8人所實質掌控，否則豈有隨意此匯入此等鉅額款項之理。從而，上開3個本金帳戶、6國帳戶及巴哈馬等9國帳戶內，有關收取拉法葉艦軍購匯入之本金回扣，即直接源於收取回扣罪違法行為之直接利得，及以利用該本金回扣在上開3個本金帳戶、6國帳戶及巴哈馬等9國帳戶內所變得之財產利益或其孳生之利益等間接利得，均屬犯罪所得，且為汪傳浦與葉秀貞8人所有，且縱使汪傳浦於104年1月20日死亡，對葉秀貞8人就前揭帳戶具有實質支配力之所有人地位並不生影響，葉秀珍8人就此係無償取得。汪傳浦就拉法葉艦軍購收取回扣罪嫌，經檢察官向臺北地院起訴後，其因逃匿經通緝後，於104年1月20日死亡，而為公訴不受理判決，已如前述，是本件存有事實上原因未能對犯罪行為人汪傳浦判決有罪之情形。則檢察官依刑法第40條第3項、第38條之1第2項第2款等規定，聲請對葉秀貞8人沒收上開無償取得之犯罪所得，自屬有據。 ㈢汪傳浦以Middlebury公司名義於SBC銀行377.373號及204.000號帳戶收取THOMSON公司支付之本金回扣，惟此二帳戶內之款項均已轉匯汪傳浦及葉秀貞8人上開名下帳戶，並分別於90年3月30日、90年4月9日結清，有UBS銀行90年8月10日致瑞士法官信函、汪傳浦家族及其所屬公司在瑞士66個帳戶一覽表（見北檢A-05卷第3至4頁《檢證62之瑞士司法互助文件編號4413至4414》、北檢A-051卷封底存放袋內之互助文件LIST 1《檢證56》）可按。是檢察官於105年7月1日為本件聲請沒收時，Middlebury公司之上開帳戶內已無本案之犯罪所得存在，自非屬刑事訴訟法第455條之35第1款所指之「應沒收財產之財產所有權人」，因此未將Middlebury公司列為本件單獨宣告沒收之第三人。是下列論敘時，稱THOMSON公司匯入Middlebury公司之上開帳戶之回扣本金及所生之間接利得，僅在於指明應沒收財產與所由來違法事實之關聯性，而非指對Middlebury公司為沒收，併此敘明。五、本案有以收取本金回扣之直接利得產生孳息，並且有利用本金回扣獲得財產上利益等間接利得：㈠汪傳浦以瑞士UBS銀行之Euromax公司60581號帳戶及Middlebury公司377.373號、204.000號帳戶收受回扣本金共5億1594萬9,239.92美元，已確定如前述。依照卷附Euromax公司60581號帳戶開戶文件於信託投資指示書記載：「我（們）授權你以你的名義，在一定期間內使用我（們）全部或部分資金，風險是由我（們）承擔。債務人（銀行或非銀行）、幣別、金額與到期日（包括續約、展期、投資增減）均由你自由裁量。這些指示即使我（們）死亡或無能力時依然有效」，並於開戶申請書中註明：信託存款限存放於SBC銀行紐約、倫敦、盧森堡分行，匯入之資金以原幣別做1個月定存等語。以及卷附Middlebury公司377.373號帳戶簽署之信託基本合約約定：客戶在此指示銀行進行資本投資（與第三方銀行或其分行、或銀行之外國分行），銀行對此進行自由裁量，但客戶基於本合約書可書面指示銀行操作這些定期存款等語，以及簽署之管理同意書所載：除非客戶有特別書面指示，否則銀行將自行決定存管餘額之管理，考慮到下述條款，銀行在選擇投資對象或投資時間方面不受任何限制，存款餘額可以按一般銀行慣例投資於股票、債券、投資基金單位、票據、貨幣市場本票、貴重金屬及其他投資類型等語（見本院更一審卷二第49至176頁，瑞A09卷4434）。依卷附Middlebury204.000號帳戶之交易明細資料，可見在本金回扣匯入後，即以信託存款方式進行交易（見瑞A11卷5356、5301、5380至5381之Time Deposits），依卷附汪家興簽署之交易指示書內容：為了完全取得因市場波動震盪所可能產生的利益，不論到期日是否屆至，Middlebury204.000.S1帳戶內以美金及法國法郎投資於信託存款之資金，均移轉至377.373.S3等語（見瑞B04卷4901），亦與前揭信託存款之交易情形相符，又依卷附Middlebury之決議內容：經公司之書面指示，UBS銀行被授權得採取任何關於資金、證券及或其他資產之任何行動等語（見瑞A11卷5276）。㈡綜上可知，上開3個本金帳戶收受本金回扣後，即授權予銀行將該等資金分別投入貨幣市場或是資本市場，從事投資理財操作行為。此從本案檢察官循司法互助程序，請求扣押上述本金轉匯至葉秀貞8人所有之6國帳戶獲准，上述扣押帳戶內資金，也係以股票、債券、貨幣市場等形式為資產配置（配置情況及證據出處，見更審D附件十八），也可以確知。按貨幣市場是以定期、不定期存款或信託存款方式，於貨幣市場收取利息收益（FTD、fiduciary investments、fiduciary int.payments），資本市場，則是以收取債券利息、股利及資本利得（coupons，dividends，capital gains）。是以上開回扣本金投入貨幣市場取得之利息收益，為法定孳息，為間接利得，又以上開回扣本金投入資本市場，以買賣股票、債券，從中獲取股息、債息及股票債券增漲之利益，屬利用直接利得所變得之財產上利益，均為間接利得之範疇，按上規定，均屬於犯罪所得之沒收標的。㈢按所稱「信託存款」，係由客戶(即存款戶)透過代理銀行轉存入第三方銀行（即收款銀行）之存款（類似銀行同業存款），收款銀行向代理銀行支付存款利息，並將該同業利息轉移給存款人，亦即信託存款乃銀行代理客戶存入同業之定期存款，以獲取較高之存款利息之謂，且信託存款以金融機構同業進行交易者為限，非金融機構之客戶自己無法直接與銀行同業進行信託存款交易，故客戶僅能透過與存款銀行締結委託書之方式，由銀行受任代理客戶進行此類同業存款，核屬委託銀行進行理財交易之類型（見本院更一審卷二第282頁）。又依卷附中央銀行函所載：國際金融市場之投資理財，依其投資標的性質主要可分為3 類，而高風險之投資標的，亦伴隨著高報酬。一般而言，金融市場風險由低至高排列依序為貨幣市場、債券市場、股票市場（見原審卷六第146頁）。準此而言，上開回扣本金投入貨幣市場取得之利息收益，因屬於貨幣存款性質，趨近於無風險，自可認有固定孳息產生，而有間接利得。此從上開本金帳戶、6國帳戶以及關聯之帳戶、子帳戶及收益帳戶，分別載有FTD、fiduciary investments、fiduciary int.payments等利息收益（UBS銀行60581及收益帳戶710781，見瑞A07卷2760至2772，瑞A08卷3952至3957；UBS銀行91511及收益帳戶710711，見瑞A07卷3239至3240、3381、3383、3386，瑞A07卷3264、3378，瑞A08卷3836至3852；UBS銀行91501及收益帳戶710701，見瑞A07卷3015至3024、3033，瑞A08卷3749至3770；UBS銀行91541及收益帳戶710741，見瑞A07卷3660至3677，瑞A08卷3912至3926；UBS銀行12360及收益帳戶710760，見瑞A06卷2605至2641，瑞A08卷3934至3947；UBS銀行703690及收益帳戶710790，見瑞A08卷3718，瑞A08卷3978至3985；UBS銀行377373帳戶，見瑞A11卷4668至4671、4787至4835；UBS銀行204000帳戶，見瑞A11卷5301至5315、5351至5365；澤01卷341至457、458至497；澤西之帳戶藉由定期存款方式賺取利息收入，見澤01卷341至457、458至497；曼島Barclays銀行00000000及00000000號等帳戶屬於高利息之本金帳戶【High Interest，Capital account】，見曼02卷581、1037至1065，曼01卷228至240，相關聯之00000000及00000000號帳戶均為60天期存款收益帳戶【60 day savings 《interest》 account；Income account】並收取本金帳戶00000000及00000000號所賺得之利息，見曼02卷469、462、480、531，曼01卷102、49），亦可以佐證（節錄部分，見本院卷㈠第199至307頁）。 ㈣上開回扣本金投入資本市場，債券及股票雖屬較高風險之投資標的，可能有損失之風險。但依上開本金帳戶、6國帳戶以及關聯之帳戶、子帳戶及收益帳戶，分別載有coupons，dividends，capital gains等債券利息、股利及資本利得收益（UBS銀行60581及收益帳戶710781，見瑞A07卷2760至2772，瑞A08卷3952至3957；UBS銀行91511及收益帳戶710711，見瑞A07卷3239至3240、3381、3383、3386，瑞A07卷3264、3378，瑞A08卷3836至3852；UBS銀行91501及收益帳戶710701，見瑞A07卷3015至3024、3033，瑞A08卷3749至3770；UBS銀行91541及收益帳戶710741，見瑞A07卷3660至3677，瑞A08卷3912至3926；UBS銀行12360及收益帳戶710760，見瑞A06卷2605至2641，瑞A08卷3934至3947；UBS銀行703690及收益帳戶710790，見瑞A08卷3718，瑞A08卷3978至3985；UBS銀行377373帳戶，見瑞A11卷4668至4671、4787至4835；UBS銀行204000帳戶，見瑞A11卷5301至5315、5351至5365；列支敦士登LGT銀行58122號帳戶內，於匯入回扣本金後至凍結前產生債券利息，見列01卷131至137、171至172，曾以Call money deposit方式賺取利息收入，見列01卷131至137、171至172，列01卷145至147、181至182；奧地利之DEUTSCHE銀行0000000號帳戶有股利DIVIDEND及利息CREDIT INTEREST，見奧01卷35至42、50至85、92至98；盧戶-07於90年至97年期間均有收益Income持續產生，節錄部分，見本院卷㈠第199至307頁）。又依卷附瑞士UBS銀行提出Euromax公司PO-60581帳戶之關聯帳戶、子帳戶或收益帳戶，截至1998年為止之帳戶投資理財績效結算情形，包括：91511號帳戶累計之績效為65.4%（瑞A07卷3216），91501號帳戶累計之績效為33.13%（瑞A07卷3076），91541號帳戶累計之績效更高達72.46%（瑞A07卷3597），12360號帳戶累計之績效40.87%（瑞A06卷2588）。而上開6國帳戶，其中盧戶-05（Gottardo銀行195472號帳戶）同為投資理財帳戶，依該銀行提供之投資績效資料，亦顯示自2002年至2006年累計績效為25.78％，2005至2008年6月累計績效為12.06％（見盧03卷1515、1595），均可見確實產生增值利益，且上開報酬率，與卷附貨幣市場之報酬率（見本院卷㈡第35頁）比較觀察，顯然遠與高於貨幣市場。 ㈤依卷附中央銀行106年5月8日函及所檢附之資料（見原審卷六第145至151頁），以國際知名指數編製公司慣將各類金融市場中之各項投資標的價格彙整，編製成金融市場加權指數，依其前後期指數之變化，即可用以衡量各類金融市場之報酬率，並提供上述三類金融市場中，投資人普遍使用之利率、市場加權指數及其簡易內含與各年度報酬率資料，按債券類、股票類、貨幣市場三類，以每年度平均利率為基準，提供1991至2016年全球債券指數報酬率、全球股票指數報酬率、1天至12月之貨幣市場利率平均值，雖正負報酬皆有，但在上開統計年度整體觀察，上述各類金融市場之平均投資報酬率，最終均可得出正報酬之情形。此不僅與上開設立之3個本金帳戶收受回扣後，其後將帳戶內之回扣轉匯至瑞士、列國、奧地利、澤西、盧森堡及曼島等6國帳戶及關聯子帳戶、收益帳戶，從事上開貨幣市場、資本市場之投資理財操作，均有收益數額產生之情形相符（見本院更一審卷二第9至189頁）。再就上開6國帳戶合併觀察，將凍結前已匯出或提領之資金，加回凍結時之帳戶資產餘額，即為當時應有之資產總額，在扣除回扣本金數額後，計算而得之數額，與凍結日之現值相較，均有增值產生，自為利用回扣本金所衍生之增值利益（Euromax公司之60581號帳戶迄至89年12月31日為止之關聯帳戶餘額共1億8,428萬5,398.95美元，加計匯出帳戶之總金額為2億6,328萬4,841.30美元，扣除原匯入本金3億4,121萬5,131.18美元，共計有1億635萬5,109.07美元之增值利益，見更審D附件十P1至4，另Middlebury公司之377.373及204.000等帳戶，於89年12月31日時之餘額為9,866萬8,612.24美元，加計匯出金額計7,418萬3,151.70美元，扣除匯入之回扣本金1億7,116萬2,739.29美元，共計之增值利益為168萬9,024.65美元，見更審D附件十一P1至2）。而帳戶凍結後，因已無法為後續提領行為，故可直接比較凍結日帳戶現值與最新現值，亦有增值產生（即上開6國帳戶最新現值總金額為10億8,528萬9,111.66美元，與凍結帳戶日現值合計金額為7億2,670萬7,527.89美元相較，共計為3億5,858萬1,583.77美元之增值利益，見更審D附件十四B段利得估算及證據出處）。亦足證上開3個本金帳戶收受回扣後，其後將帳戶內之回扣轉匯至6國帳戶及關聯子帳戶、收益帳戶，從事上開貨幣市場、資本市場之投資理財操作，持續有收益數額產生之情形。此也與卷附臺灣臺北地方檢察署於109年9月間，為執行前述已確定之汪傳浦以Euromax公司帳戶收受回扣本金計3億4,129萬6,344.64美元部分，循刑事司法互助途徑請求瑞士返還所扣押之款項，經瑞士聯邦法務署於110年2月3日作成決定書，同意返還其中2億6,497萬2,858美元，並載稱：依據所獲銀行資料，利息及衍生利益於109（2020）年5月1日在所有凍結資金中佔90（2001）年初凍結時之本金約為31.960513%等語（見本院更一審卷五第281至304、331至360頁），亦認定上開帳戶有「利息及衍生利益」，自可證明所收受之回扣本金，確有從事貨幣市場、資本市場之投資理財操作，才會有如上開決定書所載稱「利息及衍生利益」等收益數額產生之情形。㈥依卷附列支敦士登LGT銀行58122號帳戶之訪談客戶報告所載，汪家人向訪談行員提及其等為UBS行之長期客戶且定居於英國，投入之資金將自UBS銀行蘇黎世分行及盧森堡分行匯轉過來，在這兩家銀行皆有長期投資，將資金轉進之理由為多元化投資，以及不滿原銀行去年之理財表現等語。以及卷附列支敦士登LGT銀行58122號帳戶查核表之補充說明所載，該行行員向UBS銀行蘇黎世分行及盧森堡分行訪談結果，也確認WANG氏一家非常富有（財產約500萬瑞士法郎），早先投資實質金錢於不動產市場，約5、6年前出售其中部分不動產，再將資金投入UBS蘇黎世及盧森堡之有價證券尤其股票投資，由於過去6年來之傑出表現，投資資產已增值2倍，將一部分資金轉入列支敦斯登目的是要多元化投資等語（以上見原審卷六第161、164頁）。汪家人在上開訪談時，雖刻意隱匿自己之資金來源是以本案犯罪所得回扣本金或者是以回扣本金從事投資理財衍生而得之事實，然以其等所表明將資金轉至其他投資銀行之目的，在於多元化投資，不僅與上開分別投入貨幣市場或是資本市場，從事投資理財操作之行為相符，而所述不滿原銀行去年之理財表現、汪氏一家非常富有、過去6年來之傑出表現投資資產已增值2倍等情，在在可以佐證其等在意投資績效，所以才會以多元化投資方式，委託銀行進行投資理財，且操作之結果，在短短6年內，所投資之資產即可增值2倍，益徵確實因此獲有豐厚之投資報酬，且遠遠優於單一投資於貨幣市場之報酬率，汪家人始得以享有上開銀行訪問員調查結果所稱在歐洲地區係「非常富有」之社會資產地位，其理甚明。㈦上開3個本金帳戶及6國帳戶未被凍結前，又陸續轉匯出如更審D附件十七所示之金額，共計9,167萬1,096.85美元至汪傳浦、葉秀貞等8人所實質掌控之巴哈馬等9國帳戶，已如前述。因巴哈馬等9國或有拒絕我國司法互助，或因時間過久，其銀行資料已然銷燬，以致無法如前揭上開3個本金帳戶及6國帳戶一般，取得巴哈馬等9國帳戶之資料（見原審卷六第88至139頁）。然上開3個本金帳戶收受回扣之犯罪所得後，即授權予銀行將該等資金分別投入貨幣市場或是資本市場，從事投資理財操作行為，因此上開3個本金帳戶資金，分別流入關聯之投資6國帳戶、子帳戶及收益帳戶，6國帳戶其後經扣押後清查資產，也係以股票、債券、貨幣市場等形式為資產配置，俱如前述。是以巴哈馬等9國帳戶資金，既然是從上開3個本金帳戶及6國帳戶而來，亦當會如同其資產來源關連性一般，從事貨幣市場或是資本市場之投資理財，否則何以無端匯出如此鉅額之資產。此等資產轉匯至其他銀行，亦與前揭列支敦士登LGT銀行訪談結果，汪家人想藉由從事多元化投資以獲取高額報酬之行為模式相符。此從更審D附件十七所示，匯出之幣別即分別有美元、歐元、英鎊、瑞士法郎，其中第1至3欄、7欄、17至19欄所示，匯款巴哈馬Pictet Bank &Trust銀行金額換算為美元共計4,582萬2,370.56元，第4至5欄、20至21欄匯至巴哈馬Credit Suisse銀行，換算為美元計761萬7,109.33元，其中第5、18、19欄，係以有價證券形式匯至巴哈馬，總金額換算美元合計3,388萬176.55元，與上開投資貨幣市場、資本市場之多元化投資理財行為相符。綜此，足認上開匯至巴哈馬等9國帳戶之資產，亦如上開上開3個本金帳戶及6國帳戶一般，從事貨幣市場、資本市場等多元化投資理財交易，顯非單純之現金提領或匯洗置放資產而毫無任何利得可言。依前揭卷附中央銀行106年5月8日函及所檢附之資料（見原審卷六第145至151頁），以國際知名指數編製公司慣將各類金融市場中支各項投資標的價格彙整，編製成金融市場加權指數，依其前後期指數之變化，即可用以衡量各類金融市場之報酬率，並提供上述三類金融市場中，投資人普遍使用之利率、市場加權指數及其簡易內含與各年度報酬率資料，按債券類、股票類、貨幣市場三類，以每年度平均利率為基準，提供1991至2016年全球債券指數報酬率、全球股票指數報酬率、1天至12月之貨幣市場利率平均值，雖正負報酬皆有，但以此統計年度整體觀察，上述各類金融市場之平均投資報酬率，最終均可得出正報酬之情形，準此而言，上開匯至巴哈馬等9國帳戶之資產，不論是從事貨幣市場、資本市場或者是混合之多元化投資理財交易，在上開統計期間，必然會有資產增漲之利益而獲有間接利得之情形甚明。㈧綜上事證，俱可以證明本案有以本金回扣收取孳息，並且有利用本金回扣從事投資理財獲得財產上之增值利益，而獲有間接利得之事實，是葉秀貞8人空言否認本案並無任何間接利得云云，自不足採。 六、關於間接利得範圍之認定： ㈠按關於犯罪所得之證據調查，則應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等是否存在，即行為人有無因犯罪獲得財產增值之狀態，因涉及刑事不法行為有無、既未遂之認定，仍應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查，以免不當限制、剝奪犯罪行為人或第3人之固有財產權，逾越利得沒收並非刑罰之本質；其次於後階段「利得範圍」，鑑於利得沒收屬於類似不當得利之衡平措施，為求訴訟經濟，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足，倘應沒收犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依修正後刑法第38條之2第1項規定，亦得以估算認定之，惟此估算仍應符合論理法則與經驗法則之要求，於充分調查估算基礎後，以合義務之裁量行之，自不待言。是以所謂估算法則之運用，僅在犯罪所得之存在得以確認後，關於犯罪所得範圍之調查方法。㈡本案有收取犯罪所得之本金回扣直接利得，且有以收取之本金回扣產生孳息，並且有利用本金回扣從事投資理財獲得財產上增值利益等間接利得，俱有如前積極證據可以證明，並據認定如前所述。是前揭段之利得存在已經證明，按上說明，本案即應就後階段即之利得範圍，綜合相關之卷證資料，依自由證明法則，為合理之判斷、認定。㈢就本案間接利得範圍之認定方法，檢察官業已按扣押而得之銀行帳戶資料，具體指出：以扣押帳戶前（即A段利得，瑞士及部分盧森堡扣押帳戶，另以帳戶基準日區分為A前段、A後段）、扣押帳戶後至各帳戶顯示最新現值數額之日（即B段利得）、各扣押帳戶最新現值之日後至執行時為止（即C段利得）等時期中，各扣押帳戶中所生增值財產利益之間接利得數額，以及未能及時執行扣押而流往巴拉馬等9國家地區帳戶之犯罪所得所衍生之增值財產利益間接利得（即F段利得），區分目的係在經司法互助取得6國帳戶之數萬頁全部交易明細中，盡可能先以直接計算間接利得數額方式，以貼近真實，例如瑞士帳戶、盧戶-01至04帳戶，分別於下列更審D附件十、十一、十二所示帳戶基準日前帳戶資料較完整，且資金來源未混入非本案之犯罪所得，盧戶-06帳戶內資金原始來源完全為EUROMAX公司之PO-60581號帳戶內款項，無其他合法資金流入，故以執行扣押凍結前之實際資料計算A段利得數額（瑞士帳戶、盧戶-01至04帳戶以帳戶基準日之前，為A前段計算，之後為A後段估算），其餘混入資金無法區辨部分，則以估算之方式認定等語（見檢察官109年11月10日論告書，本院卷㈡第361頁，卷㈢第65至66頁）。檢察官上開主張分段認定本案間接利得範圍之方法，合於上開所述，綜合卷證資料，先以計算認定為主，於計算認定顯有困難時（即混有其他資金無法判斷時），再輔以估算，是檢察官上開主張之方式，合於前揭合理判斷之義務性裁量目的，應屬可採。㈣茲就檢察官上開主張分段認定之方法，將各階段之本案間接利得範圍，判斷說明如下：⒈回扣本金流入6國帳戶起至扣押帳戶日止所生之間接利得（即A段利得）：⑴來自Euromax公司、Middlebury公司本金帳戶、關聯之投資子帳戶、收益帳戶資金於瑞士帳戶部分：①瑞士帳戶A前段利得：下列瑞士帳戶內之基準日前（分別係89年12月31日、90年1月、4月），帳戶資料較完整，且資金來源未混入非本案之犯罪所得，係專供收取來自3本金帳戶之匯入不法回扣款項，且查無其他與拉法葉艦弊案無關之款項匯入情事。故此期間之本金回扣匯入其內，因此增加之數額，自屬利用本金回扣所生之間接利得。檢察官就此主張之計算方式，係以上開帳戶基準日之資產現值為基礎，加計各帳戶基準日以前匯出至其他帳戶之金額，以回復瑞士帳戶於匯出款項前應有之總額，減去原始收受不法回扣金額（即犯罪所得本金），所得之數額，即為利用本金回扣所生之間接利得，自屬有據。因此計算而得之間接利得數額，來自Euromax公司本金帳戶、關聯之投資子帳戶、收益帳戶資金於瑞士帳戶此期間衍生之增值利益，共計為1億635萬5,109.07美元（計算方式及證據出處，如更審D附件十P1至P4所示，資金情況如更審D圖瑞戶），來自Middlebury公司本金帳戶、關聯之投資子帳戶、收益帳戶資金於瑞士帳戶此期間衍生之增值利益，共計為168萬9,024.65美元（計算方式及證據出處，如更審D附件十一P1至P2所示，資金情況如更審D圖瑞戶）。②瑞士帳戶A後段利得：在瑞士執行司法互助扣押帳戶前之89年9月間，由於已有為數甚多之國際媒體開始報導汪傳浦家族涉及收受拉法葉艦佣金弊案之相關新聞，以及汪傳浦業遭通緝之消息，瑞士UBS銀行因此決定盡快與汪傳浦家族終止往來關係，並通知所有境內及境外UBS銀行全面中止客戶關係事項，故本案所涉瑞士UBS銀行帳戶多於89年至90年間，陸續將不法所得款項在短期內轉匯至盧森堡、巴哈馬、曼島等國家其他金融機構之情形，有瑞士聯邦預審法官97年9月22日「為期結案之終結預審程序裁定書」可按（見聲沒04卷第67頁至75頁）。因此在A前段以後至帳戶扣押日約半年期間，資金進出極為繁複紛亂，難以逐筆核算，故在上開帳戶基準日後之A後段時期，間接利得數額之認定，即有刑法第38條之2第1項認定顯有困難之情形，此部分應為估算。又估算方法採擇上，內部事業比較法與外部事業比較法均屬稅法上常用之推估方式，前者係從行為人或其事業之資料尋找可供對照的已知數據，再據以推估無資料可查期間的待釐清數額，後者則指從相類事業或相類似行為的已知數據，來推估待釐清之數額，可資參考（林鈺雄，沒收新論，第249至250頁；許澤天，沒收之估算，刊於沒收新制㈠，第226頁）。檢察官就此主張之估算方法，係以上開瑞士A前段利得期間最長可追溯自80年間初始收受回扣至帳戶基準日止，共約10年可確定之期間，計算而得之年平均報酬率，當可充分反映相同瑞士帳戶在A後段期間之利得狀況，具有高度蓋然性，因此以A前段利得，除以加權資金存量（即流出資產金額乘以經過年數之加總），得出5.0214％為瑞士A前段平均年報酬率，再將瑞士帳戶於基準日之各別帳戶餘額乘以此報酬率，並乘以基準日起至凍結時止之經過年數，估算得出A後段之間接利得數額，來自Euromax公司本金帳戶、關聯之投資子帳戶、收益帳戶資金於瑞士帳戶此期間衍生之增值利益共計為770萬644.67美元（計算方式及證據出處，如更審D附件十P5至P7所示），來自Middlebury公司本金帳戶、關聯之投資子帳戶、收益帳戶資金於瑞士帳戶此期間衍生之增值利益共計為11萬5,195.80美元（計算方式及證據出處，如更審D附件十一P3至P5所示）。檢察官此部分主張之估算方法，係按瑞士帳戶在A前段期間已經計算而得之間接利得收益為基礎，推算相同帳戶在A後段期間之報酬收益，具有合理之關聯性，合於上開內部事業比較法之估算方法，此部分之估算，合於合理性判斷原則，自屬可採。③上開瑞士帳戶之A段利得，共計為美金1億1,585萬9,974.19美元。 ⑵來自Euromax公司、Middlebury公司本金帳戶、關聯之投資子帳戶、收益帳戶資金於盧森堡帳戶部分：①盧戶-01至04之A前段利得：如前所述，由於89、90年間瑞士UBS銀行已通知境內外各UBS銀行終止與汪家之客戶關係，依盧森堡提供之UBS銀行內部文件，盧戶-01至04（即開設於盧森堡之UBS銀行帳戶）餘額較完整之資料日期為89年9月30日，資金來源清楚，未混入非本案之犯罪所得，係專供收取來自3本金帳戶之匯入不法回扣款項，且查無其他與拉法葉艦弊案無關之款項匯入情事。是此部分之計算方式，即如前所述，同以帳戶基準日之資產現值為基礎，將前即已匯出之金額回復加計，得出帳戶本應有之總額，再以此金額扣除自EUROMAX公司PO-60581號帳戶匯入盧戶-01至04之犯罪所得本金，所得之數額，即為利用本金回扣所生之間接利得，因此計算而得之間接利得數額，共計為2,202萬8,005.37美元（計算方式及證據出處，如更審D附件十二P1所示，資金情況如更審D圖盧戶-01至04）。 ②盧戶-01至04之A後段利得：如前所述，在上開帳戶基準日後，金額進出極為繁複紛亂，難以逐筆核算，故在帳戶基準日後之A後段時期，間接利得數額之認定，即有刑法第38條之2第1項認定顯有困難之情形，此部分應為估算。此部分之估算方式，同樣以前述內部事業比較法，以此帳戶A前段利得期間間接利得收益情形，除以加權資金流量，得出4.1748％之A前段平均年報酬率，再將基準日之各別帳戶餘額乘以此報酬率，並乘以基準日起至凍結時止之經過年數，估算得出A後段之間接利得數額，共計為2,623萬4,378.92美元（計算方式及證據出處，如更審D附件十二P3所示）。③盧戶-06之A段利得：此帳戶可以明顯區辨資金來源，故利得之計算方式如同述，以97年7月10日扣押時之資產餘額美金，加計扣押前即已匯出之款項，得出該帳戶於扣押時本應有之總額，再扣除來自於瑞戶-31之本金（即SABLEMAN公司開設於瑞士UBS銀行之帳戶），得出之金額，即為該帳戶利用來自於瑞戶-31資金之A段利得，共計1,206萬3,569.92美元。因該資金來源混同其他金額，則上開利得，已無法區分哪部分屬於本案拉法葉資金、哪部分屬於其他資金投資而得，按上說明，自有估算之基礎。檢察官主張就資金來源中屬於拉法葉資金之比例，來分配估算上開利得。因上開利得是以整體款項之投資利用而來，按整理資金來源之比例分配計算利得，應屬合理之推估，自屬有據，依此估算而得之間接利得金額為650萬9,140.42美元（計算方式及證據出處，如更審D附件十二P2所示，資金來源及比例如更審D圖盧戶-06）。④盧戶-05之A段利得：經查，EUROMAX公司之PO-60581號帳戶於90年5月16日匯入美金538萬8,000元之犯罪所得款項，迄至97年7月11日扣押、凍結時為止，因該期間內尚有其他資金交錯匯入，難以逐筆核算，此部分即有刑法第38條之2第1項認定顯有困難之情形，應為估算。檢察官就此部分主張之估算方式，同樣以前述內部事業比較法為基礎，即以前揭盧戶-01至04、盧戶-06合併計算利得、加權資金存量方式，計算出4.8385％之平均年報酬率，以此年報酬率乘以基準日起至凍結時止之經過年數，估算得出之間接利得數額，共計為186萬6,313.63美元，屬合理之推估，自屬有據（計算方式及證據出處，如更審D附件十二P4所示，資金來源情況如更審D圖盧戶-05）。 ⑤上開盧森堡帳戶之A段利得，共計為5,663萬7,838.34美元。 ⑶來自Euromax公司、Middlebury公司本金帳戶、關聯之投資子帳戶、收益帳戶資金於澤西帳戶部分：該帳戶於99年9月2日經司法互助執行扣押前，已有部分款項遭轉匯流出，亦有自盧森堡匯入款項之情形。此帳戶可以明顯區辨資金來源，故利得之計算方式如同述，以經扣押、凍結時之帳戶餘額，先加計該帳戶歷次匯出之款項，再扣除自瑞士及盧森堡轉匯至該帳戶之本金，總額即為利用瑞士、盧森堡匯入款項產生之利得。因該資金來源已經混同，則上開利得，已無法區分哪部分屬於本案拉法葉資金、哪部分屬於其他資金投資而得，按上說明，自有估算之基礎。檢察官主張按本案拉法葉資金比例來分配估算上開利得，因上開利得是以整體款項之利用而來，按其中資金來源之比例分配計算利得，屬合理之推估，自屬有據，依此估算而得之間接利得金額為87萬881.89元（計算方式及證據出處，如更審D附件十六所示，資金來源情況如更審D圖澤戶-01）。⑷來自Middlebury公司本金帳戶、關聯之投資子帳戶、收益帳戶資金於列支敦士登帳戶部分：列支敦士登之LGT銀行0000000號帳戶（即列戶-01）係於90年4月27日開戶，同年6月30日扣押，前後近2個月期間，雖歷時甚短，然已有多筆與本案無關之資金進出，致無法逐筆核算利得之情形，按上說明，自有估算之基礎。檢察官主張按資金來源之MIDDLEBURY公司之377.373號帳即瑞戶-31報酬率，來估算此期間之利得。以前揭汪家人將銀行資產轉匯至其他投資銀行，目的在藉由多元投資方式追求更高額之報酬率行為模式，檢察官主張以此等資金來源連結之銀行報酬率為基礎事實來估算，應屬合理、相當。是以基礎連結事實之瑞士MIDDLEBURY公司之377.373號帳即瑞戶-31年報酬率，為0.2492％，以各筆犯罪所得匯入金額乘以經過年數、年報酬率），估算得出此部分利得為5,319.97美元（計算方式及證據出處，如更審D附件十五所示，資金情況如更審D圖列戶-01）。 ⑸來自Euromax公司本金帳戶、關聯之投資子帳戶、收益帳戶資金於奧地利帳戶部分：奧地利帳戶於90年4月間開戶，至97年6月30日始成功執行司法互助扣押，此期間混有多筆資金交易往來複雜，已無法實際核算利得之情形，按上說明，自有估算之基礎。檢察官主張按資金來源之Euromax報酬率，來估算此期間之利得，此部分主張如前所述，與汪家人將銀行資產轉匯至其他投資銀行，目的在藉由多元投資方式追求更高額之報酬率行為模式相符，是檢察官主張以此等資金來源連結之銀行報酬率為基礎事實來估算，應屬合理、相當。是以基礎連結事實之Euromax上開A前段期間之報酬率為5.0214％，以各筆犯罪所得匯入金額，乘以經過年數、年報酬率，估算得出此部分利得為624萬318.60美元（計算方式及證據出處，如更審D附件十五所示，資金情況如更審D圖奧戶-01）。 ⑹來自Euromax公司、Middlebury公司本金帳戶、關聯之投資子帳戶、收益帳戶資金於曼島帳戶部分：此部分於本金回扣匯入後至帳戶凍結日已相隔10年，資金往來複雜難以實際核算，按上說明，自有估算之基礎。檢察官主張按資金來源之報酬率，來估算此期間之利得，此部分主張如前所述，與汪家人將銀行資產轉匯至其他投資銀行，目的在藉由多元投資方式追求更高額之報酬率行為模式相符，是檢察官主張以此等資金來源連結之銀行報酬率為基礎事實來估算，應屬合理、相當。是以基礎連結事實之Euromax、Middlebury公司上開A前段期間之報酬率為5.0214％，以各筆犯罪所得匯入金額，乘以經過年數、年報酬率，估算得出此部分利得為270萬1,750.18美元（計算方式及證據出處，如更審D附件十五所示，資金情況如更審D圖曼戶-01）。⑺上開A段利得，合計為1億8,231萬6,083.17美元。⒉6國帳戶扣押帳戶凍結日後至最新現值日止所生之間接利得（即B段利得）：6國帳戶均經扣押完畢，故再無款項匯出情形，此期間增值之利益，即為利用該等帳戶金額款項所生之間接利得，計算方式即同前述A前段利得，即以帳戶最新現值與凍結日帳戶金額之差額，即為增值之利益，若幣別不同，則先兌換為美金後再計算。又在帳戶凍結前，即有如前述他筆款項款項匯入，而無法區分哪部分屬於本案拉法葉資金、哪部分屬於其他資金投資而得，按上說明，自有估算之基礎。檢察官主張按本案拉法葉資金比例來分配估算上開利得，因上開利得是以整體款項之利用而來，按其中資金來源之比例分配計算利得，屬合理之推估，自屬有據，依此估算之B段利得數額，合計為美金1億9,662萬663.01元（計算方式及證據出處，如更審D附件十四所示）。⒊6國帳戶最新現值日後至執行完畢之日止所生之間接利得（即C段利得，如附表所示）：6國帳戶既仍然扣押，則自上開最新現值日次日起至執行完畢之日止，該等帳戶內之資產配置，仍按原投資方式進行，則若持續累積增值利益，自屬間接利得，應予沒收。又經檢察官與提供司法互助之各國確認後，認為裁定主文以此記載方式切合實際執行時間未定之事實，且此段期間之利得估算，可如同前揭B段利得方式得出，並無執行上之困難，是檢察官此部分之主張，自屬有據。⒋上開3個本金帳戶及6國帳戶未被凍結前，陸續轉匯出如更審D附件十七所示之金額，共計9,167萬1,096.85美元至汪傳浦、葉秀貞等8人所實質掌控之巴哈馬等9國帳戶後所衍生之間接利得數額（即F段利得）：⑴按由於估算不採嚴格證明，立法理由已表明估算程序僅需自由證明為已足，事實審法院不受法定證據方法與調查程序之雙重嚴格形式性要求之拘束，對於沒收追徵範圍與數額，僅需到達大致相信之過半心證即可，不必如犯罪事實認定般，到達毫無合理懷疑之確信心證（林鈺雄，沒收新論，第249頁）。又以估算認定者，並應於判決說明其有如何認定顯有困難之情形及為如何估算之理由、事實審法院依憑卷內證據資料，以通案方式，取其概略之數，為此不法利益之認定，倘不違背經驗及論理法則，即不能任意指為違法（最高法院108年度台上字第559號、104年度台上字第1677號判決意旨參照）。⑵查，巴哈馬等9國帳戶資金，是從上開3個本金帳戶及6國帳戶而來，亦如同其資產來源關連性一般，從事貨幣市場或是資本市場之投資理財，而並非單純之現金提領或匯洗置放資產，且可以認定此期間之投資理財交易，必獲有間接利得情形，又因為巴哈馬等9國拒絕我國司法互助，或因時間過久，其銀行資料已然銷燬，以致無法如前揭上開3個本金帳戶及6國帳戶一般，取得巴哈馬等9國帳戶之資料等情，俱如前述。是按上說明，此段期間之利得認定，自有估算之基礎。檢察官就此主張以扣押之6國帳戶資產配置實際數據，顯示比例為：股票市場42.26％、債券市場34.51％、其他市場23.24％，按前揭中央銀行書函附件所示全球市場「指數」漲跌計算之股票市場、債券市場、貨幣市場歷年投報率，計算出款項匯入期間至2016年12月31日為止之平均報酬率，估算而得之利得數額為美金5,426萬7,437元（如更審D附件十七P3、P4、P5之方法15所示、附件十八P1至P3所示）。而檢察官另按前揭瑞士帳戶A前段投資報酬率5.0214％、盧森堡帳戶A前段投資報酬率4.8385％、LIBOR（倫敦銀行同業拆放利率）1個月高利率、LIBOR平均利率、存款平均利率、貨幣市場平均利率、債券全球投資級平均投資報酬率、債券新興市場投資報酬率、股票全球市場平均投資報酬率、股票已開發市場投資報酬率、股票新興市場投資報酬率、債50％＋股票50％配置之平均投資報酬率、股票＋債券＋貨幣各1/3配置之投資報酬率、股票60％＋債券40％之投資報酬率等外部事業法之方式估算（如更審D附件十七方法1至14所示），估算之結果，不僅均有利得數額，而足以證明確實有利得產生，但上開單純以投資貨幣市場（即LIBOR1個月高利率、LIBOR平均利率、存款平均利率、貨幣市場平均利率）報酬率計算而得之利得數額，並不符合汪家將款項匯出其他投資銀行以從事多元投資追求高報酬率之行為模式，自不足以為本案外部事業法之比較參考外，其餘以資本市場之多元投資模式（即債券、股票或股票與債券配置）或以資本市場與貨幣市場比例搭配之多元投資模式，較合於汪家從事多元投資追求高報酬率之行為模式，當得以為本案外部事業法之比較基礎。依此估算而得之數額，瑞士帳戶A前段投資報酬率部分為6,885萬1,555美元、盧森堡帳戶A前段投資報酬率部分為6,634萬3,699美元、債券全球投資級平均投資報酬率部分為6,204萬9,684美元、債券新興市場投資報酬率部分為1億2,491萬1,817美元、股票全球市場平均投資報酬率部分為6,288萬8,387美元、股票已開發市場投資報酬率部分為6,230萬5,049美元、股票新興市場投資報酬率部分為1億1,551萬7,099美元、債50％＋股票50％配置之平均投資報酬率部分為6,247萬11美元、股票＋債券＋貨幣各1/3配置之投資報酬率部分為5,065萬1,533美元、股票60％＋債券40％之投資報酬率部分為6,255萬2,913美元。是上開得為外部事業法比較基礎估算而得之數額，僅有以股票＋債券＋貨幣各1/3配置之投資報酬率計算而得之數額5,065萬1,533美元，低於上開檢察官主張而得之利得數額。準此而論，雖然檢察官上開主張估算方式，並未違反汪家之投資行為模式，且估算而得之利得數額5,426萬7,437美元，亦非顯然不相當，但因為本案據以估算之基礎事實，即巴哈馬等9國帳戶資金投資於資本市場與貨幣市場之比例搭配，卷內並無相關事證可以證明，俱屬推估，故在推估基礎事實仍有疑之情況下，仍應適用疑利被告之原則（林鈺雄著沒收新論第252頁參照），故此部分應按照股票＋債券＋貨幣各1/3配置之投資報酬率為估算，是F段之利得金額，應以5,065萬1,533美元為相當，檢察官逾此金額之主張即361萬5,904美元部分，自難憑採。㈤葉秀貞8人之代理人以前揭卷附之瑞士聯邦法務署於110年2月3日作成決定書，載稱：依據所獲銀行資料，利息及衍生利益於109（2020）年5月1日在所有凍結資金中佔90（2001）年初凍結時之本金約為31.960513%等語為由，主張所扣押資金於20年間，平均每年收益率僅有1.0000000%，否認上開間接利得範圍之認定數額。依前揭卷附瑞士聯邦法務署決定書所載31.960513%之認定，係按515,949,329＋377,696,165-184,394,112=709,251,382，709,251,382＋（增值金額）31.960513%＝935,931.762計算而得。亦即以515,949,329＋377,696,165兩筆資金為基礎，扣除掉扣押前匯出之金額184,394,112，以709,251,382為基準，與2020年5月1日時帳戶現值935,931.762相比，增值之金額為226,680,380，此增值之金額，為709,251,382金額之31.960513%，而為上開增值報酬率之認定。然上開決定書所列為計算基礎之兩筆資金，除515,949,329檢察官認為與本案犯罪所得有關外，另一筆377,696,165資金，檢察官即否認為本案犯罪所得資金來源，甚至上開所認定扣押前匯出之184,394,112資金，檢察官更具體指出該金額應是瑞士帳戶資產餘額，匯出之正確金額應為262,907,259.19美元等語（見本院卷㈢第61、62、120至125頁）。則該決定書據以認定增值報酬率之資金來源，是否為本案本金回扣之犯罪所得？在扣押前匯出之款項金額，是否正確？既仍有合理可疑之處，上開決定書據此計算認定扣押時仍留在該帳戶之本案犯罪所得金額為709,251,382云云，自難認為與實情相符，則上開決定書以此金額與2020年5月1日時帳戶現值相較計算而得之本案資金報酬率，亦難認為合於上開汪家利用本案犯罪所得之投資獲利真實情況。此從上開決定書計算結果，20年間僅有共計31.960513%之增值報酬率，亦即平均每年收益率僅有1.0000000%，此顯然與前揭銀行訪談客戶報告所載，汪家透過多元化投資方式，委託銀行進行投資理財，且操作之結果，在短短6年內，所投資之資產即可增值2倍，而獲有豐厚之投資報酬，並稱汪家在歐洲地區係「非常富有」之社會資產地位等情，在在不相符合。是上開瑞士決定書認定之增值報酬率，並不足以推翻前揭間接利得認定之結果，則葉秀貞8人之代理人主張本案應依上開瑞士決定書所認定，按每年收益率1.0000000%估算間接利得之範圍云云，自不足採。㈥按刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性（最高法院112年度台上字第449號判決意旨參照）。葉秀貞8人之代理人於本院審理時，聲請調取臺灣臺北地方檢察署北檢欽友109執沒921字之執行案件全卷、法務部執行署士林分署士執卯106年遺稅執特專字第00020606號函之執行全卷，以及聲請命臺灣臺北地方檢察署說明先後自瑞士、列支敦士登等國取回已執行之金額，要證明就汪傳浦之財產已執行扣取之金額，以減除減計孳息等情。然上開據以計算間接利得之帳戶，自扣押後即再無金資匯入、匯出之情形，仍是按原資產配置方式，持續累積增值利益，因此有如前述B段利得以及C段利得之情形，俱認定如前述。是以計算間接利得之帳戶自扣押後，仍是按原資產配置之投資方式，持續累積增值利益，則汪傳浦上開於國內資產之執行所得，以及列支敦士登返回與我國之資金，當不會變更上開扣押帳戶之資產配置情況，此當屬日後實際執行時，葉秀貞8人可據以向執行檢察官主張抵銷以免重複執行，自無葉秀貞8人之代理人上開所指應予扣除此等執行金額以免不當計算增值利益之情況，按上說明，部分調查證據之聲請，自無調查之必要。至最高法院先前發回意旨略以：倘若確有原裁定所指本件各該銀行帳戶係分散於不同國家，其內金額之進出，極為頻繁雜亂，且提供之交易明細資料，相當有限，並有金流中斷、無法追查之情形，實在難以逐筆計算各該帳戶內之孳息等情狀，則汪傳浦違法行為所得之本金，有無孳息及其數額究係若干？既係屬特別或專業知識或經驗之高度專業事項，「似有」囑託客觀之專家或專業鑑定機構，綜合各種相關因素，加以評估鑑定之必要。惟刑事訴訟法規定作為證據方法之一的鑑定，目的在藉由有特別知識經驗之專業人士或機構，對受託鑑定事項（或標的），予以鑑識、測驗、比對或斷定，以輔助發現真實，做為法院認定事實之參考，是於實際上能為鑑定且有必要時，法院固應囑託鑑定，然其前提仍必須待證事實之鑑定標的，有充分、具體、完整且明確之資訊，始足以進行鑑定。而如上所述，本件除回扣匯入3個本金帳戶之帳戶資料齊全外，其後即轉匯多國開設之帳戶，並混有其他與本案無關之不明金流進出，且因囿於有些國家拒絕司法互助，或銀行帳戶資料已逾保存年限而銷燬，以致帳戶資料不全，並存有金流斷點，而無從釐清銀行帳戶資金匯出、匯入之原因，乃至於是否為原有之資金回流等情，根本無從憑現有帳戶資料，勾稽比對計算出各該帳戶實際所得之孳息數額。是本件實際上存有無法以現有帳戶資料進行鑑定為調查之情形，況檢察官及第三人等亦均未聲請鑑定（見本院更一審卷四第37至39頁、卷五第48頁，本院卷㈡第104頁），本件自無從依最高法院發回意旨所指而為鑑定，均併予說明。㈦按被告否認犯罪，基於無罪推定原則，固不負任何證明責任，然於訴訟中，因檢察官之舉證將受不利判斷時，為主張有利於己之事實，仍須提出或聲請法院調查證據，其雖毋庸達於使法院確信該有利事實存在之程度，然仍須足以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，此為被告於訴訟中之立證負擔，亦即形式舉證責任（最高法院110年度台上字第4191號判決意旨參照）。就本案有收取本金回扣之直接利得，且有以直接利得產生孳息，並且有利用本金回扣，獲得財產上增值利益等間接利得，既有如前揭積極事證可以證明，而本案間接利得之認定，檢察官又已按前揭卷存帳戶資料事證，據以說明主張，合於義務性裁量之基準，葉秀貞8人於審理時，一再爭執本案並無間接利得產生，且一再指謫上開間接利得認定並不合理云云，按上說明，自應提出相對應之事證，以動搖前揭積極事證之真實性。然葉秀貞8人援引之前揭瑞士聯邦法務署決定書，亦認定本案收取之回扣，確有利息及衍生利益，已如前述，顯然不足以動搖前揭本案確有間接利得存在之認定結果，至該決定書所認定間接利得之報酬率，既有如前述合理可疑之處，亦不足以動搖前揭間接利得範圍之認定結果。更遑論葉秀貞8人就上開3個本金帳戶、6國帳戶及巴哈馬等9國帳戶具有實質支配力之所有人地位，已如前述，若真有葉秀貞8人所主張本案毫無間接利得，甚或是間接利得之報酬率遠低於前揭所認定之範圍等情形，葉秀貞8人當可輕易提出所實質支配之帳戶資料，甚或請受信託理財之銀行提出投資報酬率計算等資料，即可證明自己之主張，然葉秀貞8人於本案審理時均捨此不為，難認已盡其等訴訟上之形式舉證責任，按上說明，葉秀貞8人此部分之抗辯主張，自不足採信。七、綜上所述，就本案回扣本金所生之間接利得，檢察官主張上開A段利得數額，合計為1億8,231萬6,083.17美元，B段利得數額，合計為1億9,662萬663.01美元，F段利得數額，合計5,065萬1,533美元，以及6國帳戶最新現值日後至執行完畢之日止所生之間接利得即C段利得，均屬葉秀貞8人無償取得之犯罪所得，檢察官依修正後刑法第38條之1第2項第2款及第3項規定，聲請沒收及追徵，為有理由，至於F段利得數額檢察官聲請沒收超過上開範圍以外之部分即361萬5,904美元，則無理由，應予駁回（檢察官間接利得主張部分，如更審D附件十三所示）。是檢察官抗告意旨指謫原裁定駁回其F段利得之聲請有所不當，為有理由，又檢察官於本院審理時，整理上開帳戶資金，將計算A前段利得期間調整至2000年12月3日為止，以減少A後段估算之範圍，並據此調整資金流量計算，另就葉秀貞8人代理人主張應予計入流出加回項目而不列入帳戶餘額之資金部分，予以調整，又為避免重複列計之資金，則予以刪除，據此已酌改為主張上開A段利得及B段利得數額，原審就此未及更正審酌，此部分認定之數額，亦屬有誤，就上開C段利得部分，原裁定依法宣告沒收並追徵其價額（即如附表所示原審裁定附表所稱C段孳息），經核並無不當，應予維持。至葉秀貞8人仍執前詞主張本案並無間接利得產生，以及間接利得範圍應按前揭瑞士聯邦法務署決定書認定之報酬率計算云云，均無理由。是原裁定就A段利得（原裁定以A段孳息稱之）、B段利得（原裁定以B段孳息稱之）及駁回檢察官聲請沒收追徵F段利得(原裁定以F段孳息稱之)部分，均應予以撤銷，並改諭知如主文第2項所示犯罪所得金額之沒收並追徵其價額，並駁回檢察官其他之聲請即F段利得361萬5,904美元以及第三人等之其他抗告（即維持如原裁定附表所稱C段孳息部分）。 八、第三人葉秀貞、汪家興、汪家勇、汪家明、汪君玲、Euromax公司、Sableman公司及Luxmore公司經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之19、第455條之24第2項前段、第455條之26、第455條之36第2項、第455條之37、第455條之28、第412條、第413條，刑法第2條第2項、第38條之1第2項第2款、第3項、第38條之2第1項前段、第40條第3項，裁定如主文。本案經臺灣高等檢察署檢察官邱智宏、陳韻如到庭執行職務。
以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
檢察官對郭力恆已執行之2,875萬6,431.2美元後，而宣告
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
法 官 楊志雄
法 官 蔡羽玄
書記官 李頤杰
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
