最高法院一○四年度台上字第一六七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一六七七號

上訴人

蔡栢林

選任辯護人

王錦昌律師

　　　　　　李慶松律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年五月二十一日第二審更審判決（一○二年度重上更（六）字第一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九四九號、九十年度偵字第一四○七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人蔡栢林確有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，並經比較新舊法後，適用較有利於上訴人之修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律、職權命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（依連續犯之規定加重後，再依民國九十九年五月十九日公布，同年九月一日施行之妥速審判法第七條酌減其刑，處有期徒刑四年，褫奪公權三年）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。又按妥速審判法第七條雖於一○三年六月四日修正公布，修正後之條文規定有該條所定之情形且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑，並於同年月六日施行，原判決既已適用修正前之規定減輕上訴人之刑，其雖不及適用修正後之規定，於判決結果並無影響，附此敘明。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠、原判決計算本件圖得之不法利益時，並未就各件工程之材料成本、施工管理、機具調度、工人素質及天候等影響因素為調查，徒以工程之成本及利潤，應以包商本身最為明瞭，而依劉朝希（被訴對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂或其他不正利益罪，前經原審法院第二次更審〈下稱更二審，以下類推〉判決無罪，經本院駁回檢察官之上訴確定。）之證述，以通案方式計算原判決附表（下稱附表）一所示各件工程之不法利得，顯有應調查之證據未予調查，並與經驗法則及論理法則有違。又其所認上訴人圖利之金額，不僅未扣除加值營業稅百分之五，且將金額計算至「元」以下小數點第四位，即萬分之一元，此不僅為我國幣制所無之單位，上訴人圖利亦不可能精算至此，其此部分論斷亦與論理法則及經驗法則相悖。

㈡、上訴人於八十三年至八十七年擔任改制前台中縣大雅鄉（以下仍稱大雅鄉）鄉長期間，大雅鄉公所發包辦理之工程共計有二百二十六件，上訴人果欲圖利劉朝希，何以只有附表一所示十九件工程由劉朝希之公司得標。且其餘非本案之其他工程，原審亦未訊問證人大雅鄉公所秘書徐星福等人，以查明上訴人於該等工程標案，係依何方式選擇三家殷實廠商。而捨棄不採有利於上訴人之大雅鄉公所專員楊宗雄之證詞，復未傳訊建設科及總務科等相關單位人員，究明是否由渠等提供廠商名冊，徒以楊宗雄斷無可能擅自決定比價廠商，致招引圖利廠商之爭議，據以認定楊宗雄代理鄉長職務期間，仍係由上訴人決定比價廠商，自有應調查之證據未予調查及違背論理法則之違誤。

㈢、原判決以上訴人曾向劉朝希借貸新台幣（下同）二百七十萬元，而認上訴人有圖利劉朝希之理由，惟原審並未詳細認定上訴人係於何時向其借款，且依劉朝希所言，其所受工程之利益遠大於其借貸與上訴人之金額，則其何以仍向上訴人催討借款，並就此聲請強制執行？次依上訴人與劉朝希之借款和解契約所載，上訴人之借款始於八十五年九月九日，惟附表一編號1、3、5-13、15、16等工程，均係於八十五年九月九日之前即已簽核，則上訴人如何知其日後會向劉朝希借款，而預就此等工程予以核可？原判決此部分認定，顯有調查未盡及判決理由矛盾之違背法令。

㈣、附表一編號1、9、14、15之工程發包簽呈，其上並無上訴人之簽章，而係均蓋上訴人授權使用之「大雅鄉鄉長蔡栢林（甲）」章，並由秘書徐星福於簽呈上指示三家廠商參與比價，編號17之工程亦係於上訴人請假期間，由專員楊宗雄於簽呈上親批三家廠商比價，並蓋用上訴人授權使用之「大雅鄉鄉長蔡栢林（乙）」章，原審援引徐星福所稱：「…我們的程序都一定要經過鄉長，現在要如何去證明這點，我現在也不知道。」等空泛言論，而為不利於上訴人之認定，實有違證據法則。

㈤、原判決認上訴人係違反「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」、「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」，然並未具體指明違反各該法令之條項及內容，亦有違誤。

㈥、上訴人就附表一所示之工程所指定參與比價之廠商，均係「「殷實廠商」，其指定即屬行政裁量權之行使。又各該工程均為小型工程，且多屬工程金額少、施作困難度高，或其他廠商無承包意願之情形，上訴人基於對劉朝希之信賴及鄉公所之利益，乃指定劉朝希所提供之「殷實廠商」參與比價，所為縱有便宜行事，亦僅屬行政責任之範圍，難認有何不法圖利之意思。本案更三審亦持相同理由，判決同案被告張豐奇、林宏都、陳友誠等無罪（張豐奇、陳友誠部分經本院駁回檢察官之上訴確定；林宏都部分經本院撤銷發回後，經更四審判決無罪確定）。又更五審判決理由欄二、㈣、⒋亦認附表一編號1至4、11等工程，雖係由張宗鎮（業經原審法院上訴審判決無罪確定）、張勝謀、張慶川等大雅鄉鄉民代表所爭取並向大雅鄉公所推薦優良廠商，該鄉公所最後亦指定其等建議之廠商參與比價，惟此乃該鄉公所職權之正當行使，不能據以認定該等鄉民代表共犯本件圖利犯行。則同為職權正當行使之上訴人何罪之有。原審就上訴人部分於相同事理卻有歧異之判決結果，顯有判決理由矛盾之違法。

㈦、原判決認劉朝希所認知之「底價」實為「工程預算」，而非「工程底價」，並未說明其所憑證據及理由為何，亦未查明此部分前提事實，即逕以之為計算不法利益所得之基礎，自有調查未盡及理由不備之違法。又工程預算並非秘密之事項，廠商並非不能透過公報、公告或其他與會人員得知其金額，並據以計算推估底價，準確度可達百分之九十八以上，則原判決依劉朝希所稱之「平均在底價之九折額度得標」，而認本案工程以底價之九折得標始為正常，超過九折部分皆為不法所得一事，已顯屬無據。且原判決所稱「工程預算」實係發包簽呈所載之「工程費」或「施工費」，與工程預算書所載之「工程預算總額」係包括工程費及工程管理費，亦有不合，併屬違誤。

三、惟查：

㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決已說明上訴人坦承其擔任大雅鄉鄉長期間，大雅鄉公所確有於如附表一所示之小型公共工程招標案，並分別由朝希包工業或萬里營造公司得標，並於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調詢中供稱：比價或議價之廠商係由其本人指定，並核定工程底價，未經其指定之廠商，無法取得比價或議價之標單等情，參酌證人即當時之大雅鄉公所主任秘書徐星福、總務林宏都、建設科科長馬文彰於調詢、第一審、更五審或更六審（下稱原審）審理中之證言，證人劉朝希、劉朝希之女劉美月、女婿薛明順，萬里營造公司股東林秋松、劉信熙及證人吳秋榮於調詢或更四審審理中所為之證述，劉朝希於第一審審理中之陳述，暨卷附大雅鄉公所、中機組歷次函文及所附如附表一所示各工程之相關簽呈、投、開標、得標等資料，併審酌其餘卷內證據，綜合判斷、取捨，憑以認定上訴人於八十三年三月一日起至八十七年二月二十八日止，擔任大雅鄉第十二屆鄉長，係依據法令從事公務之人員，負責綜理大雅鄉政務，附表一所示大雅鄉之小型公共工程發包，有關比價廠商之指定及底價之核定，均屬為其主管之事務。上訴人明知依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之法律及「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」之職權命令，上開小型公共工程辦理通知比價（即金額五十萬元以上未達五百萬元）應掛號通知殷實廠商三家領取標單訂期比價；辦理比價（即金額一萬元以上未達五十萬元）應取具二家估價單比價辦理，竟基於直接圖劉朝希不法利益，使其得以借牌虛偽比價之方式取得工程，因而獲得利益之概括犯意，明知違背上開法律、職權命令，仍先後依照劉朝希提供之朝希包工業、一心包工業、吉星包工業、寬達包工業、真順意包工業、泰山包工業或萬里營造公司等廠商名單，連續於附表一編號2至8、10至13、16、18、19所示發包簽呈上批示，或於其請假由秘書徐星福代理鄉長職務時，利用不知情的徐星福依其指示，於附表一編號1、9、14、15所示發包簽呈上批示，或於其與徐星福均請假期間，由專員楊宗雄代理鄉長職務時，利用不知情的楊宗雄依其指示於附表一編號17所示發包簽呈上批示，由上開劉朝希提供之廠商中指定其中三家〈詳如附表一各編號所示之估（比）價廠商〉參與工程比價，而排除其他廠商參與比價之機會，再利用不知情之大雅鄉公所總務人員林宏都通知劉朝希領取標單，並提供工程預算（非屬國防以外之秘密事項）予劉朝希，劉朝希即以如附表一所示之廠商虛偽比價之方式，分別以朝希包工業、寬達包工業或萬里營造公司於比價後得標，連續承包如附表一所示之工程，每件工程獲得如附表一各編號所示之不法利益等情，復就上訴人所辯：其係根據殷實廠商名冊，基於行政裁量，隨機選擇殷實廠商參與比價，並不知所指定之廠商均係劉朝希之關係企業，且附表一編號18之工程，係由繼任鄉長張豐奇簽訂契約云云，原審辯護人辯稱：上訴人係根據林宏都所提供之殷實廠商名冊，指定參與比價之廠商，其信賴林宏都之專業予以覆批，當無違背法令可指；又附表一編號1至4、11等工程，係鄉民代表張宗鎮等人所爭取，大雅鄉公所因而指定其等建議之廠商參與比價，亦屬大雅鄉公所職權之正當行使；附表一編號1、9、14、15所示工程之發包簽呈係蓋「大雅鄉鄉長蔡栢林（甲）章」，均係由秘書徐星福於簽呈上簽名遴選三家廠商參與比價，應由徐星福負絕對責任；附表一編號17所示工程之發包簽呈，係蓋「大雅鄉鄉長蔡栢林（乙）章」，該工程之廠商亦非上訴人所指定；第一審判決附表二所示十二件工程，張豐奇指定之投標廠商，亦均係劉朝希所提供，而本件附表一所示十九件工程之投標廠商，同為劉朝希所提供，兩者事實同一，為何張豐奇獲判無罪確定，上訴人卻獲罪迄今；更三審判決認其附表二所示之十二件工程，多為工程金額少、施作難度較高或其他廠商無承包意願之工程，因而劉朝希以接近底價之方式得標，尚非顯然違背經驗法則，且無任何證據可證明張豐奇、陳友誠有洩漏工程底價之情事，因而為張豐奇無罪判決確定。上訴人在附表一之工程，實與張豐奇之情形相同，原判決卻未以同樣理由判決上訴人無罪，其採證認事之標準顯然不一；更二審判決既認系爭二百七十萬元係借款，而非賄款，即無從認定上訴人有因此借款而圖利劉朝希之動機各云云，究如何之均不足採信，暨證人楊宗雄於原審審理時證稱：附表一編號17之工程，伊係以鄉長代理人身分指定參與比價廠商，當時是找建設課、總務室等相關單位提供優良廠商名冊，伊等就決定幾家優良廠商等情，究如何之因與證人徐星福、林宏都、馬文彰所為之證述不符，而不能為上訴人有利之認定，分別於理由中詳為說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能任意指為違法。上訴意旨就原審所為之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，對原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再為單純事實之爭辯，或以自己主觀之說詞，就相同之證據為不同之評價，均非適法之第三審上訴理由。

㈡、各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之，八十八年六月二日廢止前之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條定有明文；又金額五十萬元以上未達五百萬元之營繕工程應辦理通知比價，即應掛號通知殷實廠商三家領取標單訂期比價；一萬元以上未達五十萬元者，應辦理比價，應取具二家估價單比價辦理，亦為改制前「台中縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」第六條及其附表所明定，原判決認上訴人於附表一所示工程之發包，違反上開法律規定及職權命令，雖未列明其違反之法規條項，然與上開規定之具體內容並無不合，於判決本旨並無影響，自無上訴意旨所指之違法可言。

㈢、一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常會有合理之利潤，此固為合法所得。然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使原來無法取得標案之廠商得標，則上開合理之利潤即非屬該廠商應得之合法利益。於此情形，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所稱之「不法利益」，應係指工程款扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，固不待言。惟各項工程之成本、費用等細項常甚繁雜，認定及計算上並存有甚多不確定因素，而難期完全精確，從而，事實審法院依憑相關卷內證據資料，以通案方式，取其概略之數，為此不法利益之認定，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。原判決已說明依憑證人劉朝希於中機組及原審審理中所為之證詞，及證人林秋松、劉信熙於調詢所證各情，並以本件工程底價係上訴人核定，開標前擔任總務之林宏都無從知悉，亦無法洩漏予劉朝希，綜合判斷，而認劉朝希自林宏都處得知之「底價」或「參考價格」應係指「工程預算」，且劉朝希於原審審理中亦稱：其無法講出個案工程之利潤比例等情，乃以最有利於上訴人之計算方式，認一般正常比價有其他廠商競標時，平均在工程預算金額之百分之九十得標，可獲之利潤百分之七，加計得標金額逾百分之九十部分，均屬不法利益，另由萬里營造公司得標之工程，則應扣除工程款之百分之三作為該公司營運所需，並於附表一各編號詳列各該工程所獲不法利益之計算式，要無與經驗法則或論理法則相違之情形，至其計算所得不法利益之金額，因數額百分比之計算而有算至萬分之一元之情形，難認有何違背經驗法則。此外，劉朝希係工程之包商，其計算利潤自無可能不扣除加值營業稅，原判決所為論斷，要無上訴意旨所指之違背法令情形存在。

㈣、原判決認上訴人直接圖利劉朝希者，係使劉朝希得以借牌方式，虛偽比價得標，而排除其他廠商可能之競爭。故縱使劉朝希能依據工程預算，精確估算工程底價，準確度可達百分之九十八以上，然於有其他廠商參與實質比價之正常競標情形，其亦無法以如此接近底價之金額得標，原審將得標金額逾工程預算百分之九十部分，計入不法利益，尚無不合，上訴意旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

㈤、原審雖認上訴人先前曾向劉朝希借貸二百七十萬元，且未曾支付利息，而有直接圖劉朝希不法利益之動機，然並未認定此借款為圖利之對價或賄賂，則原判決未明白認定此借款之確實日期，該借款及利息金額與所圖得之不法利益是否相當，及事後劉朝希向上訴人催討借款，上訴人償還部分借款等情形，即不影響於本件構成要件事實之認定。況上訴人與劉朝希事後於九十二年九月六日成立之借款和解契約，所記載上開借款之日期，亦不必然與事實相符，上訴意旨據以指摘原判決違法，難認為適法之第三審上訴理由。

㈥、案件經本院多次撤銷，發回原審法院更為審判者，其歷次更審判決乃各自獨立之判決，所為理由之論述自亦不相拘束。又法院就案件之各共同被告為審判，本質上乃個別之訴訟，所涉具體案情既非完全同一，其判決結果自不必然一致，自不得直接比附援引。從而，更三審判決共同被告張豐奇、陳友誠、林宏都等人無罪，更四審判決林宏都無罪，及上訴審判決鄉民代表張宗鎮無罪，所持理由既不拘束原審對上訴人之判決，亦不能於此原審判決逕予援用，則原判決認上訴人有本件犯行，既已敘明其所憑證據及得心證之理由，自屬其採證認事職權之適法行使，要無上訴意旨所稱理由矛盾之違法。

㈦、其餘上訴意旨，經核仍係對原判決採證認事職權之適法行使，或已明白論斷並詳敘理由之事項，徒憑己意，任意為事實之爭辯，或係就無關判決本旨之枝節事項，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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