臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

謝美惠

代理人

周信亨律師

上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院109年度重上更二字第24號，中華民國109年8月19日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院103年度訴字第38號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第8673、8684號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨略以：

㈠臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第8684號卷（刑事聲請再審狀誤為102年度偵字第8686號卷，應予更正）第71頁所載1月26日2時53分暱稱「物換星移不變守候的宿命」（使用者為陳樂彼，下同）與暱稱「娃娃」〔使用者為再審聲請人即受判決人謝美惠（下稱聲請人），下同〕之對話內容（下稱陳樂彼提出之文字檔），其時間順序全部異常，顯有遭人更動竄改文字之可能。本院二審（即105年上訴字第3131號，下同）雖於審理時依職權囑託內政部警政署刑事警察局為鑑定，然該鑑定結果僅係針對扣案之聲請人手機內What'sapp軟體之通話內容（下稱聲請人手機內之對話內容）鑑識，此觀諸其中鑑識需求載明係「手機內之What'sapp、Line通訊軟體是否留存該手機使用者之個人設定資料及與暱稱『凱文』（使用者為陳建翰，下同）、『物換星移不變守候的宿命』通話內容」即可明瞭。此與辯護人於審理中提出之證據調查係針對「由刑事警察局鑑定陳樂彼提供之What'sapp電子文字檔，欲釐清該電子文字檔之建立時間？是否可能經過他人修改？部分對話時序異常之原因？」之調查方向不同。然原確定判決對此卻以「無再行調查必要」一句帶過，足認原確定判決並未實質判斷上開陳樂彼提出之文字檔之證據價值。

㈡觀諸證人陳建翰與陳樂彼2人間之What'sapp對話內容（下稱陳建翰與陳樂彼之對話內容），1月7日18時32分許，暱稱「凱文」先表示「要什麼東西」、「要多少」等語，暱稱「物換星移不變守候的宿命」則回以「水要飄的」、「多少錢」等語（見103年度訴字第38號卷二第140頁反面），已論及「水」交易之數量及金錢多寡；2月1日13時51分許，暱稱「物換星移不變守候的宿命」又表示「叫褲」等語，暱稱「凱文」則回以「叫了」、「一樣50對吧」等語（見103年度訴字第38號卷二第171頁），上開對話內容與本案歷次判決對卷內What'sapp對話內容之解讀，足見2人顯已涉及毒品交易。然原確定判決對此存在卷內已久之證據漏而不談，卻認定「陳建翰本身並無與陳樂彼相約交易毒品之理」，進而排除暱稱「娃娃」與暱稱「物換星移不變守候的宿命」2人對話為證人陳建翰所傳送，實令人費疑，對於其可能涉及毒品交易過程之What'sapp對話，陳建翰必有相當程度動機否認，原確定判決並未實質判斷陳建翰與陳樂彼之對話內容之證據價值。

㈢綜上，顯見原確定判決有為再審之必要，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審，以維聲請人之權益。

二、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條所列情形時，為受判決人之利益，得聲請再審。而該條第1項第6款所謂發現新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，且就該新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決前已存在或成立而未及調查、斟酌者，及判決確定後始存在或成立之事實、證據為限。如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」（最高法院109年度台抗字第263號、108年度台抗字第183號裁定意旨參照）。又得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之（最高法院110年度台抗字第632號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠原確定判決認定聲請人犯民國104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，已敘明係依憑聲請人、同案被告林坤建、證人陳樂彼、陳建翰之證述，並有聲請人與證人陳樂彼、證人陳樂彼與陳建翰間What'sApp對話、聲請人郵局帳戶基本資料暨歷史交易清單、證人陳樂彼土地銀行帳戶基本資料、內政部警政署刑事警察局102年4月22日刑鑑字第1020041167號鑑定書、105年3月16日刑鑑字第1050021248號函等證據資料，為綜合之判斷，且就聲請人之辯解不可採之理由，逐一指駁及說明，所為論斷，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

㈡聲請意旨㈠指稱原確定判決未實質判斷上開陳樂彼提出之文字檔之證據價值，請求調查「由刑事警察局鑑定陳樂彼提供之What'sapp電子文字檔，欲釐清該電子文字檔之建立時間？是否可能經過他人修改？部分對話時序異常之原因？」，以證明該通訊軟體電子文字檔之真偽乙節。惟原確定判決經審酌上開陳樂彼提出之文字檔之取得過程，係由臺北市政府警察局中山分局中山一派出所員警就證人陳樂彼提供之0000000000號手機記憶卡列印而得，紀錄之期間為102年1月17日至102年4月6日間，且對話內容中並非僅與證人陳樂彼和聲請人聯繫毒品交易之對話，尚包括彼等閒聊討論感情、生活、工作等內容，而認定客觀上並無刻意變造或片段擷取之狀況，且於本院二審審理時，曾調取扣案之聲請人門號0000000000手機送請刑事警察局進行數位鑑識，得出該手機內What'sapp軟體，確存有證人陳樂彼以0000000000號之帳號ID、手機內經回覆之對話紀錄、自103年3月23日至4月6日之內容等結果（即聲請人手機內之對話內容），核與陳樂彼提出之文字檔同日期、時間之對話內容均相同，至雖有部分未能回復，但已足證實陳樂彼提出之文字檔，並無何經刻意變造之狀況等情，業經原確定判決詳細敘明［見原確定判決理由欄壹、二、（五）］。足見原確定判決於本院更二審審理時不但已就陳樂彼提出之文字檔其實質證據價值加以判斷並定取捨，且已於理由內敘明就聲請人手機內之對話內容所進行之數位鑑識，經相互比對內容後，可證實陳樂彼提出之文字檔為真實，即無再行依聲請人所指為調查之必要等旨。聲請意旨僅以法院未依其指定方式為證據之調查，而主張原確定判決並未實質判斷上開陳樂彼提出之文字檔之證據價值，即無可採，難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件相合。

㈢聲請意旨㈡指稱依陳建翰與陳樂彼之對話內容，足見2人已涉及毒品交易，原確定判決卻認定「陳建翰本身並無與陳樂彼相約交易毒品之理」，進而排除暱稱「娃娃」與暱稱「物換星移不變守候的宿命」2人對話為證人陳建翰所傳送，有所違誤云云。經查，前開陳建翰與陳樂彼之對話內容，業據本院更二審審理時詳為提示之調查、辯論，顯非新事實或新證據。又原確定判決主要係依憑「證人陳建翰證述其僅有於無法聯繫證人陳樂彼時，才會向聲請人借用手機」、「證人陳建翰與陳樂彼間What'sApp對話內容顯示102年1月22日陳建翰與陳樂彼間What'sApp對話聯繫通暢，陳建翰並無找不到陳樂彼之情形」等相關證據，認定陳建翰並無向聲請人借用What'sApp與證人陳樂彼聯繫之情形與必要乙節，又進一步說明聲請人與陳建翰間僅為普通友人，並無特殊交誼，亦未同住，若非如陳建翰所證，已相約卻臨時找不到陳樂彼之情形，陳建翰並無觸及被告謝美惠手機之需求及可能。從而，姑不論陳建翰是否與陳樂彼有交易毒品之關係，惟此部分尚不影響原確定判決上開認定「102年1月22日陳建翰與陳樂彼間What'sApp對話聯繫通暢，陳建翰無須借用聲請人手機」之事實。又縱依聲請人所指，證人陳建翰與陳樂彼確有於102年1月7日、102年2月1日為毒品之交易，然依原確定判決所認定本件事發當日（即102年1月22日），陳建翰與陳樂彼間What'sApp對話聯繫通暢，尚無從想像陳建翰需另行借用聲請人之手機為自己毒品之交易，自仍難為有利於聲請人之認定。從而，聲請意旨所指陳建翰與陳樂彼之對話內容，無論係單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，均不足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，依前揭意旨，亦難認合於再審事由。

四、綜上所述，本件再審之聲請不合法，應予以駁回。

五、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限，此觀刑事訴訟法第429條之2規定自明。亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。則此法文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言（最高法院109年度台抗字第261號裁定意旨參照）。本件再審之聲請既有上述顯然不合法之情形，本院認無踐行通知聲請人到場並聽取檢察官意見等程序之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌