臺灣高等法院刑事判決

附件：原判決　　　
臺灣新北地方法院刑事判決　
110年度訴字第691號
公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　呂文德　
選任辯護人　林育生律師
　　　　　　朱峻賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 11
0年度偵字第15525號），本院判決如下：
    主  文
呂文德販賣第一級毒品，共貳罪，累犯，各處有期徒刑拾伍年陸
月。應執行有期徒刑拾陸年。
扣案之廠牌OPPO行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹
支沒收。未扣案犯罪所得新台幣貳仟元沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
    事  實
一、呂文德明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所
    稱之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級
    毒品之犯意，以通訊軟體LINE作為聯繫方式，於附表所示時
    間、地點，以附表所示價格，販賣附表所示數量之第一級毒
    品海洛因與蘇○○。嗣於民國110年4月15日為警持搜索票在新
    北市○○區○○街00巷0弄00號執行搜索，扣得呂文德所有之廠
    牌OPPO手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，而查悉上
    情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序事項
一、關於證據能力之意見：
（一）證人蘇○○之警詢筆錄無證據能力
      按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所
      為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1項之
      規定，本無證據能力，必須有同法第159條之2（可信性與
      必要性）、第159條之3（特別可信性、必要性與法定事由
      ）所規定的原因，才能例外賦與證據能力。查證人蘇○○於
      警詢之證述屬於被告呂文德以外之人於審判外之陳述，且
      無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之情形，該項
      證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
（二）被告於警詢之自白有證據能力
      被告於本院審理時辯稱：當時警察連我太太都帶去，警察
      跟我說，如果我承認，我太太就會沒事，我有問說這怎麼
      打官司，我沒有賣毒品給蘇○○，警察說可以跟蘇○○對質云
      云，辯護人亦為被告爭執警詢自白之任意性。惟：
　　1.按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞
      訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始
      得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項固有明文；然究竟
      是否遭強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢問）方法而
      有非任意性之自白，仍需賴確切證據，並斟酌被告接受警
      詢之始末經過等客觀情狀綜合判斷。又按司法警察官或司
      法警察因調查犯罪之需，依97年9月30日公布之警察偵查
      犯罪手冊第110點、第114點規定，詢問人員於詢問開始前
      ，應先行瞭解全盤案情；實施詢問時，則應結合所得情資
      ，作為案情研判依據，並運用偵訊技巧為之。因此司法警
      察官或司法警察在瞭解案情後，縱先擬具題組詢問或提示
      於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定取證規範上可容許之偵訊技
      巧，此與筆錄製作完成後，始重新詢問並要求受詢問人照
      筆錄朗讀再予以錄音之不正方法，尚屬有別（最高法院10
      0年度臺上字第1664號判決意旨參照）。
    2.查證人即警員林奕中於本院審理中證稱：被告在製作2次
      筆錄時沒有意識不清或精神不濟的狀態，也沒有打哈欠、
      流鼻水，證人蘇○○因為先前有毒品案件被查獲，所以證人
      蘇○○在交易完毒品後有提供線索給我們，當時有查證LINE
      對話紀錄、也有調取監視器，故能確認他們真的有購買毒
      品的過程發生等語（見院卷第284-298頁）。又本院依職
      權勘驗被告於110年4月15日之警詢錄音錄影光碟內容並製
      作譯文，觀諸該譯文內容與警詢筆錄之記載意旨均大致相
      符，且係全程連續錄音錄影，又員警採一問一答之方式進
      行，被告回答時之語氣自然，亦顯非依照打好之筆錄唸出
      ，且被告未受到員警、檢察官任何強暴、脅迫、利誘或其
      他不正方法取供等節，有勘驗筆錄在卷可稽（見院卷第14
      3-145頁），而被告及辯護人經本院提示上開勘驗內容後
      ，復未爭執警察製作筆錄之過程，亦無其他意見，此有本
      院準備程序筆錄存卷可按（見院卷第145頁），顯見確無
      警察於製作筆錄過程以強暴、脅迫、利誘等不正方式取供
      。
　  3.再者，依前開本院勘驗被告警詢內容之結果，問答情形如
      下：
　　⑴員警向被告提示LINE通訊軟體對話紀錄截圖，並陳述證人A
      1之證詞，被告稱：「當初是他（證人A1）拜託我，我本
      身沒有在賣那個，他拜託我，我老婆（林美英）說不要去
      幫人家那個，我說自己親戚就幫，我也沒有去賺他那個。
      」（影片時間07：00）
    ⑵被告向員警詢問：「我這樣講有差嗎？」員警問：「什麼
      意思？你說所謂的差別是什麼？」被告：「他在說我賣他
      阿」，員警問：「你是想拚轉讓是不是？」，被告稱對。
    ⑶員警：「為何林美英在這4月5號、7號均要陪同你到這個，
      一起販賣毒品給A1？」（影片時間26：52），被告答：「
      你這樣對．．．我可以講說她（林美英）不知情阿」，員警
      ：「照實去陳述啦，或者說她（林美英）根本」，被告答
      ：「因為她（林美英）確實是不知道。」員警：「那照實
      說就好。沒有要逼你還是怎樣。」（影片時間27：18）
    ⑷員警：「沒有啦，因為5號跟7號A1指認的是說是你拿給他
      的啦，她（應指林美英）坐在後座，所以跟我們這邊講的
      東西是沒有出入。我也不會跟你唬爛說就是希望你講大一
      點，今天A1講什麼我就怎麼打，今天他講的就是5號跟7號
      你騎摩托車載她（林美英）過去，然後是你跟他交易的」
      （影片時間27：30），被告答：「對，是我拿給他的。」
      （影片時間27：57）。員警問：「為什麼她（林美英）要
      跟你一起去？」（影片時間28：00），被告答：「因為她
      在台北都沒有朋友，她去哪邊我都帶她出去。」
    ⑸被告：「她（林美英）是事後問我的」（影片時間30：00
      ）員警：「因為你出發前不會跟她講，她事後覺得很奇怪
      才問你齁？」被告稱「對，想說我幹嘛勒，他（交易對象
      ）幹嘛拿錢給我，然後她就在那邊罵、就不高興啦」（影
      片時間30：31）。
    ⑹員警詢問還有補充意見嗎？被告稱：「希望檢察官能讓被
      告交保，因為被告也都承認，畢竟被告還要照顧媽媽。」
      （影片時間42：35），被告詢問員警：「你看怎樣說對我
      比較有利」（影片時間43：20），員警：「你是說你都全
      力配合著齁？」，被告稱「對」。（影片時間43：54），
      而後員警詢問被告所說是否實在？是否在自由意志下陳述
      ？被告均稱是，員警要求其簽名捺印。
　　4.參之上述勘驗對話內容，可見警員詢問時並無將自己認為
      之事實或結論，置入問題中詢問被告，而使被告僅能簡單
      答覆「有或沒有」、「是或不是」之情形，且被告交易過
      程亦曾詢問警員「能否拼轉讓」、「怎麼說比較有利」等
      語，警員亦表示「照實說就好」，故被告實為知悉販賣與
      轉讓毒品之差異，且其又非欠缺智識或社會經歷之人，實
      難自製作警詢筆錄之過程發現有任何受員警影響而為不利
      己之供詞，顯然其所陳述係出於自由意志，其於警詢時所
      為陳述應具任意性，至堪認定。
    5.綜上所述，被告於警詢時之自白，核未違反其自由意志，
      依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自有證據能力。被告
      、辯護人前揭所辯，均非屬實，自難憑採。
（三）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
      規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有
      明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判
      程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
      時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或
      辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條
      第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異
      議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明
      文。查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，
      雖屬傳聞證據，惟除如前所述外因檢察官、被告、辯護人
      於本院準備程序同意該等證據之證據能力（見院卷第197
      頁），迄言詞辯論終結時亦未聲明異議（見院卷第402頁
      ），本院審酌各該證據作成之情況，除如前所述外，核無
      非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬
      適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
（四）次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規
      定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供
      述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞
      法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已
      依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供
      述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院
      依法踐行調查程序，自均有證據能力。　　　　　　
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
　　訊據被告矢口否認有何販賣毒品犯行，並辯稱：先前蘇○○曾
    經跟我借錢，總共3,000元，借款日期約4月5日前一週、我
    沒有計算利息，也不曉得他的借款用途，4月5日與蘇○○見面
    是他還我1,000元，4月7日當天一樣也是蘇○○還我1,000元云
    云，辯護人為被告辯以：證人蘇○○在警詢、偵查陳述均與事
    實不符，且在審理中所述也與先前證述內容不一致，而即便
    證人蘇○○最後證述係與被告合資購買，然此部分僅係證人蘇
    ○○片面之詞，至於證人林美英證述曾見聞被告與證人蘇○○有
    交易，然此係因被告為犧牲自己來使證人林美英擺脫刑事訴
    追，故使證人林美英為此證述內容，故本案並無相關證據證
    明被告犯行云云。然查：
（一）上揭事實，業據證人林美英於偵訊中之證述以及證人蘇○○
      於偵訊與本院審理中、證人即警員林奕中於本院審理中證
      述明確（見他卷第89-91頁、偵卷第143-147業、院卷第28
      4-298、379-391頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
      表、搜索現場照片、監視器影像照片、通訊軟體對話紀錄
      、車輛詳細資料報表（見院卷第45-56、83-86、87-89、9
      9-103、105頁）在卷可佐，故此部分事實，足堪認定。。
（二）至被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：
　  1.證人林美英於偵訊中證稱：110年4月5日當天我有一起去
      ，不曉得被告跟證人蘇○○間互相拿什麼東西給對方，被告
      交給證人蘇○○的東西是從被告自己身上拿出來的，4月7日
      當天我也有一起去，被告送給證人蘇○○的東西也是從被告
      從他自己身上拿出來，不是放在我這邊等語（見偵卷第14
      3-147頁），故被告於附表所示之時間與證人蘇○○見面，
      係由自己身上拿取物品交付與證人蘇○○，此與被告辯稱見
      面係證人蘇○○償還1,000元借款乙節，有所不合，故被告
      所辯是否可採，並非無疑。又證人蘇○○於偵訊中證稱：在
      110年4月5日，先跟被告約在永平路跟保安路口，到了之
      後發現附近有一台警車，就跟被告改約在仁愛路跟永平路
      口，當時被告騎車載女朋友一起來，我們就在路口一手交
      錢一手交貨，我用1,000元購買0.2公克的海洛因，110年4
      月7日這一次則是用LINE語音通話聯絡被告要購買毒品，
      叫被告來永平路跟保安路口，這次被告一樣騎機車載女朋
      友過來，也在該處一手交錢一手交貨，一樣是1,000元購
      買0.2公克海洛因等語（見偵卷第90頁），另參以被告與
      證人蘇○○之通訊軟體對話紀錄，其中110年4月5日之對話
      紀錄如下「證人蘇○○：現在有空嗎，要麻煩你事情。（通
      話48秒）。永平路與保安路口，剛好大門過來等而已的十
      字路口，我在這等你了。被告：你有車過來嗎？證人蘇○○
      ：我這又剩一張而已，不然就坐車去。（通話取消）。我
      在仁愛永平路口，剛那有警車，這超商門口，剛好永平國
      中旁。」，於110年4月7日對話紀錄如下「證人蘇○○：看
      你若是肯幫我跑這趟，我當然是非常高興，但不來我也無
      法想什麼，畢竟是純粹幫忙的又不是說一定要做給我，所
      以完全看你自己PK。被告：等會過去要到了，打給你。證
      人蘇○○：好的謝謝，你到那路口剛蓋好一棟新....」，此
      有雙方LINE通訊軟體對話紀錄截圖可佐（見偵卷第87-88
      、99頁），並有道路監視器畫面截圖為憑（見偵卷第83-8
      6、95-97頁），稽之上開雙方對話紀錄內容，被告與證人
      蘇○○並未提到任何還款的隻字片語，且證人蘇○○甚曾表示
      約定地點有警車，需更換地點等語，足見被告與證人蘇○○
      見面目的並非單純清償債務，否則何需擔心有警察經過，
      益徵被告辯稱證人蘇○○係為還款而碰面云云並不可採。至
      證人蘇○○於110年4月7日簡訊中雖曾提及被告願意跑這一
      趟、純粹幫忙等內容，參以證人蘇○○歷次均僅向被告購買
      少量海洛因，且稽之被告警詢中陳述：證人蘇○○一直拜託
      我幫他調貨，我跟他也算是親戚，所以我不好意思拒絕他
      ，我也算是不甘願才去幫他調貨然後給他的，我是幫忙證
      人蘇○○而已等語（見偵卷第21、24頁），此情亦應為證人
      蘇○○所知悉，又徵之雙方簡訊對話上下文脈絡，可以發現
      證人蘇○○於向被告購買毒品時，均會表達「麻煩了、謝謝
      、感謝幫忙」等語，益徵被告是在證人蘇○○之請託下而出
      售毒品，故證人蘇○○方有上述感謝被告之言詞，然並無法
      據此對被告為有利之認定。
　　2.又證人蘇○○於本院審理中證稱：我跟被告有親戚關係，從
      小就認識，我曾在永和區仁愛路跟被告見面，當時是為了
      跟被告合資購買海洛因，我出1,000元、被告出1,000元，
      見面的時候被告就直接把海洛因拿給我，我不知道藥頭有
      沒有到現場、我也不認識，被告也有用海洛因、我們各拿
      1,000元去買，就可以買到比較多，還有一次是在保安街
      見面，也是要合資購買海洛因、我不曉得自己買到多少、
      我也沒有秤，我買1,000元的量只能用一次，但是我跟被
      告合資買的時候可以用兩次，我先前在偵查中講的話是意
      識不清，因為當時我有錢就買毒品吃、沒錢就吃安眠藥，
      我不曉得跟被告約定合資購買後，被告是否是要先去找藥
      頭購買才跟我見面，還是被告手邊就有毒品直接跟我約見
      面，我也沒有跟被告借錢過，所以我給被告的錢都是要購
      買毒品的錢，110年4月5日、4月7日我跟被告的對話紀錄
      都是要合資去找藥頭，被告要去找藥頭我們不可能在電話
      內講，但每次被告應該都有去找，價格上我們配合很久，
      所以不用講，被告說他要先去找人我就知道，因為我沒有
      辦法去找到藥頭，且被告也沒有賺我錢，所以我才會在簡
      訊內說看你若是肯幫我跑這趟...畢竟是純粹幫忙等語（
      見院卷第378-391頁），依據證人蘇○○於本院審理中雖改
      稱於附表所示之事實，係與被告係合資購買海洛因，然考
      量毒品係屬違禁物，價格不斐，警方查緝甚嚴，刑罰甚重
      ，若係合資，證人蘇○○與被告必先講定出資額，以便向販
      毒者購買，事後分毒品方有憑據，然簡訊內容中卻無一語
      提及係合資購買毒品，亦未見出資比例及金額，又參酌證
      人蘇○○與被告於110年4月5日簡訊內容，證人蘇○○於07：0
      9傳送簡訊予被告提及欲購買毒品後，07：15至07：26被
      告與證人蘇○○便已約定見面地點，倘若為被告與證人蘇○○
      合資購買毒品，並由被告出面向毒上游交易，然被告卻僅
      於數十分鐘內即可確認得交付毒品與證人蘇○○，故雙方是
      否確係採合資購買海洛因方式進行交易尚屬有疑；則證人
      蘇○○對於合資雙方出資多寡之重要基礎事實，始終無法具
      體說明，且亦與被告辯稱雙方係為償還債務而見面等語有
      所矛盾，故證人蘇○○此部分證述內容顯非實在，尚難據為
      對被告有利之認定。
（三）綜上所述，被告上開所辯均不足採信，本案事證明確，應
      依法論科。
二、論罪之法律適用：
（一）罪名：
　  1.核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣
      第一級毒品罪。
　　2.被告販賣第一級毒品前後非法持有第一級毒品之低度行為
      ，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）罪數：
　    被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰
      。
（三）刑之加重或減輕之事由：
   1.累犯
     被告前因毒品案件，經本院以109年度簡字第2038號判決處
     有期徒刑6月確定，並於109年8月19日易科罰金執行完畢，
     有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見院卷第37頁
     ）。被告於上開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有
     期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨
     ，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否
     加重最低本刑，茲考量被告前因毒品案件經法院判處罪刑
     在案，與本案犯罪類型俱屬相同，足徵其就此類犯行之刑
     罰反應力甚為薄弱，亟具矯正之必要性，因認適用刑法第4
     7條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，除法定本刑為
     死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第47條第1項規
     定，依法加重其刑。
   2.刑法第59條酌減其刑：
     按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
     酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」
     ，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般
     人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形
     而言；又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節
     未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅
     止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其
     販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類
     犯罪且法定最低本刑即無期徒刑以上，不可謂不重。於此
     情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量
     情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量
     減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例
     原則。查被告本案販賣第一級毒品海洛因販賣之數量及獲
     取報酬與大量走私、販賣之毒梟有間，且販賣之對象僅證
     人蘇○○1人，而販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑
     ，是縱處以法定最低刑度（即無期徒刑），相較被告本案
     販賣第一級毒品之情節，衡以一般社會觀念，尚有情輕法
     重之嫌，爰就被告本案犯行依刑法第59條規定酌減其刑，
     並依法先加後減之。
三、量刑之審酌：
　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健
    康有莫大之戕害，無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，竟從事
    本案販賣第一級毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品
    危害範圍，更加深對社會之危害，兼衡其就本案否認犯罪事
    實之程度，及其販賣本案毒品之數量、所獲利益，暨其犯罪
    之動機、目的、手段、方式、素行，於本院審理時所陳國中
    肄業之教育程度，從事保全送貨工作，未婚無子女、需扶養
    母親此家庭生活經濟狀況（見本院卷第365頁）等一切情狀
    ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收部分：
（一）查扣案之廠牌OPPO行動電話（含門號0000000000號SIM卡
      ）1支，為被告所有，係被告用以聯繫買家、為本案所犯
      販賣第一級毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷（見院
      卷第200頁），為犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與
      否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
      。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒
      收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價
      額；宣告前2 條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺刑法上
      之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條
      件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項
      前段、第3 項及第38條之2 第2 項定有明文。查被告販賣
      海洛因與證人蘇○○之未扣案犯罪所得2,000元，如宣告沒
      收或追徵，核無刑法第38條之2 第項所定過苛之虞，或有
      欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告
      人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1 第1 項前
      段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不
      能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官王凌亞到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　13　　日
                  刑事第十庭  審判長法  官  謝梨敏
                                    法　官　黃秀敏
                                    法　官　謝茵絜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
                                    書記官  王昱平
中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　13　　日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 時間 地點 價格（新臺幣） 數量 1 110年4月5日8時許 新北市○○區○○路000號之0前 1000元 0.2公克 2 110年4月7日17時許 新北市○○區○○路000號前 同上 同上