臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

邱麗安

代理人

許文彬律師

代理人

李儼峰律師

代理人

再審聲請人

即受判決人

張玉蟾

上二人共同代理人

范宗熙律師

上列再審聲請人因違反銀行法等案件，對於本院103年度金上重訴字第50號，中華民國107年12月19日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院102年度金重訴字第9、20號、102年度金訴字第17號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第25321、25322號、102年度偵字第5258號；追加起訴案號：同署102年度偵字第9282號；移送併辦案號：同署103年度偵字第2265、2079、2423、5417、21494、21495、21496、21497、21498，104年度偵字第6695、15841、18998號，107年度偵字第25604號，臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第5182、5433號），聲請再審，本院裁定後，經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠再審聲請人即受判決人邱麗安、張玉蟾（下稱聲請人）與同案被告林朝騰等人係以民間互助會方式取得資金，與社會上常見之合會相同，並非銀行法之非法經營收受存款業務。且既屬合會，利率應以民間借貸為基準，不能以金融機構利率相比，聲請人並未給付顯不相當之利益。原確定判決並未正確審究聲請人所提「合會試算表」之內容及意義，亦未說明聲請人有何非法吸金之犯意或具體行為，遽認聲請人係共同正犯，顯然違法。

㈡依銀行法第125條第1項後段規定，犯罪所得達新臺幣1億元以上，處有期徒刑7年以上，與犯罪所得1億元以下，處刑不同，是聲請人於參與犯罪期間是否具有犯罪所得及數額，為量刑之重要事項，甚至影響法定刑之上下限，原確定判決未確定犯罪所得及數額即為量刑，復未審究聲請人107年8月22日刑事陳報狀檢附之「民事和解彙整表」所示已與投資人達成和解之事實，未予聲請人從輕量刑，違反罪刑相當原則。

㈢司法實務上類似案例，早年全台規模最大的互助會組織「鉅眾集團」，其負責人葉信村前因涉違反銀行法吸金而被起訴，然分別經本院高雄分院89年度重上更㈢字第9號及本院臺中分院98年度金上更㈠字第93號判決無罪確定，並提出上開判決佐證。

㈣聲請人熱心公益，積極慈善回饋社會，有社團法人中華民國無犯罪促進會101年6月8日致邱麗安的捐款感謝信及基督教恩友中心李政隆執牧致張玉蟾的書法謝函為證。綜上，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項及第435條第2項，聲請再審及停止執行云云。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，方能准許再審。而聲請再審案件之事證是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，即為已足。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院109年度台抗字第261號裁定意旨參照）。又所稱輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，至於宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院110年度台抗字第1310號裁定意旨參照）。

三、茲聲請人張玉蟾及其代理人、聲請人邱麗安及其代理人分別於111年4月19日、111年5月10日到庭陳述意見（見本院卷第159至160、177至178頁）後，本院查：

㈠原確定判決已詳敘：聲請人與同案被告林朝騰等7人共同成立生達綠能公司，並經營生達綠能公司合會（又稱合鑫合會，下稱合鑫合會）。合鑫合會及未上市股票方案，均經上開7人共同作成決議，聲請人負責上課，對會員、投資人精神喊話邀集投資，及處理吸收資金之運用等事實，業據會計李洸慧、職員蔡美玲、吳鈺芬、蔡沛柔、林姍蓉，被害人陳瑞媛、劉玉姿及林朝騰等7人、廖歐富美、張維絜、江益良、張淑貞等人證述在案（見原確定判決第15至17頁）。加入合鑫合會之投資人均係著眼於固定之高額獲利，且合鑫合會與會員約定：會員得標領取合會金後，即可選擇脫離該合會結標，將權利義務轉讓會長承受，無須再給付死會會金，實際上所有參與合會之人於得標後均選擇脫離該合會結標，此與民間合會會員於得標後有給付死會會金之義務，縱將死會轉讓，受讓者亦需承受給付死會金義務之重要精神截然不同。再者，民間合會皆以標金高低競標，少見有如本件採固定標息且抽籤決定得標順序，合鑫合會除有「合會」之名義外，其規則與民間合會根本不同。合鑫合會於會員入會時即抽籤決定得標順序且標息固定之作法，實際運作結果與民眾到銀行與銀行約定以固定利率零存整付之方式為定期存款之結果實無二致，可見合鑫合會係以合會名義包裝非法吸收資金之行為（見原確定判決第25頁）。又民間借貸之借款者多是因借款金額較小，以致平均處理成本較高；或是因為信用條件較差、風險成本較高，而未能獲得正式金融體系融通。換言之，這些借款者若非付出足以彌補處理成本與風險成本之較高利率，是不可能吸引資金供給者予以融通的，因此，「民間利率」較之金融機構高，屬正常現象，且「民間借貸」利率之高低，既係私人、家庭與企業等「特定人」之間的約定，並無普通性，也非適用全體借款人，而與對「不特定多數人收受款項或吸收資金」之行為無涉，更不能與一般「民間借貸」債務之利息為相較，而作為認定本件是否有「顯不相當利益」情形之依據（見原確定判決第27頁）。另聲請人邱麗安、張玉蟾分別清償投資人新臺幣（下同）15,010,256元、49,390,440元之事實，亦已作為量刑之參考（詳原確定判決附件一上訴或答辯要旨第3頁）。從而認定聲請人有共同非法吸金之犯意聯絡及行為分擔，均論以共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務犯罪所得達1億元以上之罪。是原確定判決已於判決理由欄詳細敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由、聲請人之辯解何以不採，以及所憑之依據與得心證之理由，並經本院調閱全案卷宗核閱無訛，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違誤，更無理由欠缺之違法情形。

㈡聲請人提出本院臺中分院98年度金上重更㈠字第93號、本院高雄分院89年度重上更㈢字第9號刑事判決，主張該二案之案情與本案類似，應據為再審之依據云云。惟各個案件情節不同，所為論斷自屬有別，實難任意比附援引，且上開2份判決書與本案並無關聯，並非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之新證據。又聲請人提出社團法人中華民國無犯罪促進會101年6月8日致邱麗安的捐款感謝信及基督教恩友中心李政隆執牧致張玉蟾的書法謝函，用以證明聲請人熱心公益、回饋社會，惟該些感謝信函僅牽涉宣告刑之輕重，屬量刑範圍，與犯罪事實之認定無關，且亦無從因前揭感謝信函獲得輕於原判決所認罪名，依前揭說明，亦未合於刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之要件。

㈢聲請意旨稱原確定判決未審究「合會試算表」之內容及意義，聲請人與林朝騰等人係以民間互助會方式取得資金，與社會上常見合會相同，且應以民間借貸利率為基準，並未給付顯不相當之利益；又原確定判決未說明聲請人有何非法吸金之犯意與具體行為，亦未審酌「民事和解彙整表」所示聲請人已與投資人和解之事實云云。惟查，合會試算表、民事和解彙整表及聲請人籌款賠償投資人，均經原確定判決予以審酌（見原確定判決第15、16頁，附件一第3頁），且同前所述，原確定判決已敘明聲請人與林朝騰等人推出之合鑫合會與一般民間合會不同，而屬銀行法之非法經營收受存款業務；所給付之利率應與金融機構存款利率相較，無從與民間借貸利率相比，而有給付顯不相當利益之情，是聲請人此部分主張，實屬無據。

㈣聲請人主張參與犯罪期間是否具有犯罪所得及數額，為量刑之重要事項，甚至影響法定刑之上下限云云。惟查：

⒈按修正後銀行法第125條第1項後段所指之「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，核與該修正後刑法第38條之1、銀行法第136條之1規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。前者，係規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達1億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲致之財物或財產上利益」為基礎；後者，係在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施（最高法院109年度台上字第2078號判決意旨參照）。又刑法沒收新制刪除原第38條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」因而在訴訟程序（見刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序）沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本於沒收之獨立性，如原判決僅關於沒收（追徵）部分有誤，自得就罪刑部分駁回上訴，而將沒收（追徵）部分撤銷，並自為宣告或發回之判決（最高法院110年度台上字第3855號判決意旨參照）。

⒉本案最高法院以108年度台上字第1554號判決撤銷聲請人違反銀行法犯罪所得未予沒收部分，並於理由中載明聲請人各該參與犯罪期間是否俱有犯罪所得，以及其數額為何，攸關後述沒收之重要事項（見110年度聲再字第216號卷第223、235頁)，參照上開說明，可知本案經最高法院撤銷發回之部分，所涉者並非銀行法第125條第1項後段所指之其因犯罪獲取之財物或財產上利益之「犯罪規模」，而係銀行法第136條之1關於「沒收犯罪行為人之犯罪利得」部分。又刑法沒收係刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，並得與罪刑區分，是以聲請人究有多少犯罪利得，並不影響罪名與罪質，揆諸前揭說明，聲請人此節主張，於聲請人所犯「罪名」之成立既不生影響，自非得聲請再審之合法理由。

㈤綜上所述，聲請再審意旨所指之新證據均非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之新證據，其所指上開各節，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。又再審之聲請既經駁回，則聲請裁定停止刑罰之執行，亦失其依據，應併予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第二十四庭審判長法　官 王屏夏