臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

張哲宇

義務辯護人 楊佳樺律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第379號，中華民國111年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第15996號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告張哲宇與共犯龔映慈、薛哲輝、蔡奉斌（前開3人均經原審108年度訴字第510號判決共同販賣第三級毒品未遂罪刑確定）等均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，竟基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國108年2月13日，由被告提供第三級毒品愷他命予龔映慈，再指示龔映慈於同年月14日使用通訊軟體WeChat（微信），以暱稱「雙北移動公賣局24H」公開散布「橘子、汽水、超夯草莓、葡萄、惡魔、進口辣妹、香噴噴、菸自取外送雙北有快遞」之販賣毒品廣告訊息，嗣經警執行網路巡邏勤務發現上情，喬裝買家詢問毒品價格，雙方遂達成以新臺幣（下同）2000元購買愷他命2公克之約定，並相約在臺北市○○區○○○路000號前交易，迨薛哲輝、蔡奉斌於同年月15日16時30分到達現場，由薛哲輝進行交易、蔡奉斌在旁把風，警方則於雙方完成交易，確認交易標的係愷他命無訛後，當場將薛哲輝、蔡奉斌逮捕查獲而未遂，而在前案扣得愷他命1包，蔡奉斌、龔映慈各所有供聯繫販賣毒品交易事宜之手機1支及K卡1張，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉嫌販賣第三級毒品未遂罪嫌，主要係以被告供述、證人龔映慈、薛哲輝、蔡奉斌之證述、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、刑案現場照片、被告龔映慈手機與警方喬裝之買家間之WeChat畫面截圖、臺北榮民總醫院108年5月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等為主要論據。

四、訊據被告堅詞否認與龔映慈等共犯販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：本案之毒品並非我所提供等語。經查：

㈠證人龔映慈於108年2月14日，以其持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，以微信暱稱「雙北移動公賣局（獎杯圖示）24H 」刊登「（橘子圖示）、（汽水圖示）、超夯（草莓圖示）、（葡萄圖示）、（惡魔圖示）、進口辣妹、香噴噴〔悠閑〕、（菸圖示）自取雙北有快遞」之販賣毒品訊息，適員警於同年月15日中午12時許，執行網路巡邏勤務時，發現上開販賣訊息，遂喬裝買家洽詢愷他命交易後，雙方洽定以2000元之價格，購買愷他命2公克，並約定在臺北市○○區○○○路000號前交易，嗣薛哲輝、蔡奉斌依龔映慈指示於同日16時30分許抵達交易地點後，由薛哲輝負責送交愷他命及收款，蔡奉斌則在旁把風，員警於雙方完成交易，確認薛哲輝所交付之物品確係愷他命後，旋即表明身分，當場查獲而未遂等情，經證人龔映慈、薛哲輝、蔡奉斌證述明確（108年度偵字第5615號卷第171至174頁、108年度偵字第15996號卷第223至225、251至252、255至256頁、原審卷第461至479頁），並有員警職務報告及聯繫購毒經過之對話擷圖照片、現場照片、扣案之愷他命1包、臺北榮民總醫院108年5 月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可憑（108年度他字第2963號卷第22至27、49至50頁，108年度偵字第5615號卷第89至94、197頁），此部分事實堪以先行認定。

㈡證人龔映慈於偵查中雖證稱：張哲宇把毒品放在我們同居的林森北路住處，叫我跟薛哲輝、蔡奉斌三人拿去賣掉，所以我就在微信上P0賣毒的訊息，我只P0這一次就被抓等語（108年度偵字第5615號卷第172頁），然查，證人蔡奉斌於偵查中證稱：當天是薛哲輝叫我起床說要載我去坐高鐵，當時龔映慈叫薛哲輝順便把毒品拿下去交給買家等語（108年度偵字第15996號卷第251頁）；證人薛哲輝偵查中證述：本件是龔映慈找我幫忙賣毒品，那天我剛好要載蔡奉斌去坐車，龔映慈叫我幫忙拿毒品到樓下交貨並收錢，交易的對象就是警察喬裝的，我們就當場被抓等語（108年度偵字第15996號卷第223頁），依證人薛哲輝、蔡奉斌前揭證詞，均證稱係龔映慈要渠等前往交付毒品，並未提及為被告命渠等前往，是證人龔映慈證稱被告叫龔映慈、薛哲輝、蔡奉斌將毒品拿去賣掉等語，與證人薛哲輝、蔡奉斌之證述並不相符，是否屬實，顯非無疑。

㈢證人蔡奉斌於偵查證稱：本件賣的毒品是誰的我也不知道，當時是因為新莊分局的刑警說龔映慈說是張哲宇的，所以我才說是張哲宇的（108年度偵字第15996號卷第251頁），於原審證稱：龔映慈筆錄說這次是張哲宇販賣，我就照著說，我不知道愷他命到底是誰提供的等語（原審卷第463至464頁）；證人薛哲輝偵查中證述：這件毒品的來源是張哲宇，我一直知道張哲宇有在賣毒品咖啡包及K他命，本件是龔映慈找我幫忙賣毒品，龔映慈是作酒店的，而且龔映慈與張哲宇是男女朋友關係，所以可以知道毒品是張哲宇的等語（108年度偵字第15996號卷第223至224頁）。證人蔡奉斌已證稱不知本案毒品為何人提供，而證人薛哲輝雖以被告先前有販賣毒品，被告與龔映慈為男女朋友關係，推論本案之毒品為被告所有，然被告先前有販賣毒品之行為及龔映慈為被告之女友，何以即能推論本案用以販賣之愷他命為被告所提供，且指示龔映慈販售，實非無疑，證人薛哲輝之推論過程過於簡略且基礎薄弱，難認屬以實際經驗為基礎之推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定，該推測之詞自不得作為證據。故證人薛哲輝、蔡奉斌之證詞並無從證明被告有為本案販賣第三級毒品未遂犯行。

㈣按共犯之不利陳述具有雙重意義，一方面係就自己犯罪之事實為自白，另方面則為對於其他共犯之犯罪事實為陳述。於後者，基於該類陳述有因分散風險利益、推諉卸責等誘因所生之虛偽蓋然性，因此，在共犯事實範圍內，除應依人證之調查方式調查外，尤須有補強證據擔保其真實性，其陳述始能成為對其他被告論處共犯罪刑之證據。即使其中一名共同正犯之自白（即自己犯罪事實）已經符合補強法則之規定，而予論處罪刑，仍不得僅以該認罪被告自白之補強證據延伸作為認定否認犯罪之其他被告有罪之依據，必須另有其他證據作為補強；又兩名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告）或有無轉換為證人訊問，即令所述內容一致，因仍屬共犯自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。必一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白作為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以數共犯之自白相互間作為證明其中一方所自白犯罪事實之補強證據，或作為另一共犯犯罪判斷之唯一依據（最高法院109年度台上字第5666 號判決參照）。證人龔映慈雖證述被告為本案之共犯，然證人龔映慈於本案為共犯之身分，參諸前揭說明，自應有補強證據擔保其證言之真實性，而證人薛哲輝、蔡奉斌之證詞無從補強證人龔映慈之證詞，已如前述，檢察官提出之其餘證據（自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、刑案現場照片、被告龔映慈手機與警方喬裝之買家間之WeChat畫面截圖、臺北榮民總醫院108年5月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書），亦均僅能證明龔映慈、薛哲輝、蔡奉斌販賣第三級毒品未遂，而未能證明被告與本案販賣毒品未遂間有何關聯，且證人龔映慈之證述復有前揭可議之處，自無從僅憑證人龔映慈之前揭證詞認定被告有為本案販賣第三級毒品未遂犯行。

㈤綜上所述，本案證據尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

五、上訴之判斷：

㈠檢察官上訴意旨略以：證人蔡奉斌、薛哲輝、龔映慈於警詢時係分開做筆錄，證人蔡奉斌第一次指證被告張哲宇之筆錄係在2月16日製作；證人薛哲輝第一次指證被告張哲宇販賣之筆錄係在2月16日製作；證人龔映慈第一次指證被告張哲宇之提供毒品的筆錄係在2月15日製作，彼等既分開做筆錄，顯見證人龔映慈不可能對證人蔡奉斌及薛哲輝使任何眼色，況共犯薛哲輝、蔡奉斌、龔映慈三人前業經鈞院以渠等三人共同販賣第三級毒品未遂而判決確定，惟彼等三人並未因供出被告張哲宇而因而獲判任何減輕刑責機會，即無誣陷被告之必要，何況毒品出貨手法各異，提供人倘與下游或共犯係男女朋友關係，即大可不必透過手機互傳訊息，僅須放置在彼等同居住處或直接交付即可，共犯以外之人實難詳細以證述關於被告涉案之情節，要屬當然，是本案如認證人即共犯並無瑕疵之證述一概仍均不得採為認定事實之依據，非但與刑事訴訟發現真實之目的完全背離，更係鼓勵犯罪行為人就其犯行，本案逕推翻三名已判有罪之共犯證述，容與採認事實之法則不符等語。

㈡原審就上開部分同本院之認定，以檢察官所提事證不足以證明被告犯罪，諭知被告無罪，經核並無違誤。檢察官提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，並未提出其他積極證據可供調查審認。從而，檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃正雄偵查起訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。