臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

賴柏鈞

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度原訴字第136號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28649號）無罪部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告賴柏鈞（下稱被告）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年7月31日晚間8時26分許，持用金色SAMSUNG手機，登入不知情女友陳欣吟所申請之MESSENGER即時通訊軟體帳號，傳送「你不是說有人可以讓我走4天工作」等語予暱稱「王丙甜」之人，意指欲販賣甲基安非他命予「王丙甜」或其介紹之人，惟未得逞，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，業據最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等刑事判闡釋甚明。再認定不利於被告之犯罪事實，須依憑足以證明該事實存在之積極證據為之，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，亦不能資為積極證據應予採信之理由。故是否有積極證據及其證明力如何，與被告否認犯罪事實所持辯解之否定，於證據法上，非必屬同一層次之問題。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為被告無罪判決之諭知，刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條定之甚明。

三、檢察官認被告涉有上開犯行，無非係以被告警詢及偵訊之供述、證人陳欣吟警詢之證述、桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案手機內容翻拍照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等，為其主要論據。訊據被告固不否認曾持用手機，登入陳欣吟之即時通訊軟體帳號，傳送「你不是說有人可以讓我走4天工作」訊息予暱稱「王丙甜」之人，惟否認有何犯行，辯稱：其所傳送之訊息，只是詢間對方有沒有貨可以拿，不是要賣給對方等語。

四、本院採認檢察官所提全部證據之證據能力，仍無法獲致被告被訴事實有罪心證之認定（理由詳後），自無究明證據能力之必要。

五、經查：

㈠被告曾持用金色SAMSUNG手機，登入陳欣吟之MESSANGE即時通訊軟體帳號，傳送「你不是說有人可以讓我走4天工作」訊息（下稱系爭訊息）予暱稱「王丙甜」之人等情，為被告所坦認（偵卷第15-17頁），核與證人陳欣吟警詢之證述相符（偵卷第29頁）。又被告所持用並經警方於110年8月6日搜索扣押金色SAMSUNG手機1支，其內留有110年7月31日傳送予暱稱「王丙甜」之系爭訊息乙節，則有桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案手機內容翻拍照片等在卷可參（偵卷第41-45、53頁）。

㈡被告所傳送之系爭訊息，依一般人所得理解之文義，係要求對話者介紹毒品來源或向對方索取毒品，尚非提供毒品予對話者。又被告曾以相同手法，傳送「有要嗎」、「手頭上有4」、「手頭上有4有人要嗎」等訊息予暱稱「許志航」、「Ny To」之人，除有卷附之扣案手機內容翻拍照片足憑外（偵卷第50-53頁），並經被告於警詢、偵訊及原審坦承係兜售販賣毒品訊息等情（偵卷第15-17、76-77頁、原審卷第56-57頁），復據原審認定在案並判處被告販賣第二級毒品未遂罪刑確定。比對上開「有要嗎」、「手頭上有4」、「手頭上有4有人要嗎」等訊息，常人一望即知發送訊息者有兜售販賣毒品之意，語意甚為明確，與系爭訊息欠缺兜售販賣，反係要求索取毒品之文義，迥然有異，則系爭訊息是否確有兜售販賣毒品之意，自非無疑。

㈢關於被告發送系爭訊息之真意，被告之警詢筆錄固係記載：「（員警詢問：提示刑案照片8至10，你與陳欣吟於110年8月6日18時許，傳訊息給暱稱『許志航』之人『手頭上有4』、於20時7分許傳訊息給暱稱『Ny To』之人『手頭有4有要嗎』、7月31日20時26分許傳訊息給暱稱『王丙甜』之人『你不是說有人可以讓我走4天工作』，是在詢問警方所扣押的安非他命4包有誰要買嗎？）我只是告訴他們我手頭上有4包安非他命，然後問他們要不要，但是並沒有交易，口頭講講而已」等語（偵卷第16-17頁）；偵訊筆錄亦記載：「（檢察官訊問：你是否有於110年8月6日晚上6時許，傳訊息給暱稱『許志航』的人說『手頭上有4』，於同日晚間8時7分許，傳訊息給暱稱『Ny To』之人，『手頭有4有要嗎』，在110年7月31日晚上8時26分，傳訊息給暱稱『王丙甜』之人，『你不是說有人可以讓我走4天工作』，為何意思？）這是在跟他們說我手上有4包安非他命並且問他們要不要交易的意思」等語（偵卷第76-77頁）。細繹上開筆錄之記載，係以概括之方式提問，並未針對被告各次傳送之訊息，逐一向被告確認，此觀原審勘驗警詢影音紀錄，無法清楚辨識被告回答之內容，僅見員警詢問被告「你是說你這邊有」，被告答以「對啊，我是問有沒有人要而已」，員警繼之詢以「你說你這邊有4個誰要」，被告再答以「對啊」，有原審勘驗筆錄附卷可稽（原審卷第78頁），至為明確。被告所傳送之訊息內容既均提及「4」，於此概括籠統、未臻精確，且未針對系爭訊息與其他訊息之差異予以指明之提問下，非無可能令被告產生誤認混淆，僅就傳送予「許志航」及「Ny To」之訊息為肯認兜售販賣毒品之回答，未及於「王丙甜」之部分，難謂被告已就系爭訊息確有兜售販賣毒品之意予以自白。

㈣另證人陳欣怡之警詢供述、桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等證據，至多僅能證明被告曾經持用扣案手機傳送系爭訊息及被告經警方搜索查獲之毒品確為第二級毒品甲基安非他命而已，無從推論系爭訊息之內容究竟為何。

㈤至被告就「王丙甜」究為何人，於原審及本院審理時陳稱，該人原係其友人，曾一起住在林森路，後來認為其係警方臥底，遂將其趕走，並請其不要再聯絡等語（原審卷第59、77頁、本院卷第98頁），固屬無法查證，惟依首開說明，認定犯罪事實須依積極證據，若乏積極證據，縱令被告之辯解無從採信，仍無從為不利被告之認定。

六、綜上所述，公訴意旨所列積極證據，關於系爭訊息與被告警詢及偵訊陳述，因訊息本身含有「索取要求毒品」之文義，而非「兜售販賣毒品」，被告於警詢及偵訊時亦未針對系爭訊息確有兜售販賣毒品之意予以自白，其餘之證據，至多僅能證明被告曾傳送系爭訊息予暱稱為「王丙甜」之人，所為舉證容有合理懷疑，未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而得確信被告有經起訴之販賣第二級毒品未遂犯行，原審基此諭知被告無罪，認事用法均屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨執前陳詞，尤以員警詢問態度懇切溫和，被告亦於警詢及偵訊筆錄簽名確認，且未有不正取供之情事，可證明被告已自白犯行，指摘原判決認定不能證明被告犯罪有誤。然系爭訊息與其他兜售販賣毒品之訊息，文義上顯有不同，員警及檢察官均未針對系爭訊息與被告確認，以排除混淆誤認之可能，縱有詢問及訊問態度懇切、無不正取供、筆錄簽名之情，仍無從推論被告本案犯行，是檢察官之上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官劉建良提起上訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。