臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

鄭伯耕

上列聲請人即受判決人因毒品危害防制條例案件，對於本院於中華民國99年10月21日所為98年度上訴字第4032號第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院96年度矚重訴字第1號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署95年度偵字第27984號、第27990號、第27991號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

壹、再審聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人鄭伯耕是基於販賣的意思而製造第二級毒品，依法製造部分應為無罪，製造與販賣毒品法定刑均相同，依後階段行為吸收前階段行為，後階段的販賣行為應吸收前階段的製造行為。檢察官於起訴書指出我為販賣第二級毒品大麻牟利，竟基於栽種、製造及販賣第二級毒品大麻的犯意，依照共同被告王宣、黃暉祥、劉岳霖等人的供述，足證我自種植起即是為販賣牟利，依法只應以販賣論罪，不應再論以製造部分的犯行。再者，如僅將種植的大麻予以摘取、曬乾、剪碎使其易於保存，是否符合製造犯行，即有疑義。何況我於偵查及審判中皆坦承犯行，依照毒品危害防制條例第17條第2項及證人保護法第14條相關規定均可以減輕其刑，原確定判決均未詳查此部分，為此聲請再審。

貳、再審制度是有限的救濟手段，應符合法定要件始予准許：再審制度，是為發現確實的事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟的特別管道，重在糾正原確定判決所認定的事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟或任意爭執，有害判決的安定性，立法政策上遂設有嚴格的條件限制。依刑事訴訟法規定，為受判決人的利益聲請再審，必須聲請的理由合於本法第420條第1項第1至第6款所定情形之一；如屬於不得上訴第三審的案件，除前述情形外，其經第二審確定的有罪判決，如就足以生影響於判決的重要證據漏未審酌者，也得聲請再審。其中刑事訴訟法第420條第1項規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」又同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」由此可知，現行法所規定的新事實或新證據，雖不以具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現的「新規性（嶄新性）」為限，但仍須該事證本身單獨或結合先前已經存在卷內的各項證據資料，予以綜合判斷觀察，顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名的「確實性（顯然性）」要件。若僅就卷內業已存在的證據資料，對於法院取捨證據的職權行使，徒憑己意為指摘，或對證據的證明力持相異的評價，即與前述要件不合，自不能遽行開啟再審，而破壞判決的安定性。是以，法院是否准予再審，仍應依法判斷是否具備有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利判決的「確實性（顯然性）」特性；如未具備前述要件，即不能據為聲請再審的事由。

參、本件再審聲請為無理由：

一、原確定判決認定的犯罪事實：

㈠鄭伯耕與真實姓名年籍不詳自稱「JIM 」的澳洲籍成年男子共同意圖製造製造毒品之用，自民國00年0月間起至95年11月28日止，在鄭伯耕所提供位於臺北市○○街00巷00○0號的房屋（透天厝）內，由「JIM 」提供種植大麻的技術，以不詳管道取得的大麻種子，利用鄭伯耕所有如原確定判決附表乙編號01至33所示的器具，共同以「水耕」及「插枝」等方法，於該址地下室及7樓栽種大麻，期間「JIM」於95年9月底至同年10月初之間暫時離開臺灣，遂再邀同具有犯意聯絡的友人劉岳霖、黃暉祥前來，共同以上述方法及器具繼續栽種前述大麻，同時在該址2樓以相同方法增種大麻，另委請知情的友人王宣幫忙購買水桶、水管、燈頭組、水質測試器等栽種上開大麻的器具，迨00年00月間，上述大麻中已有長成者，鄭伯耕、黃暉祥、劉岳霖另基於犯意聯絡與行為分擔，共同在上址摘取該等大麻的大麻花，先將之倒吊晾乾，再以附表乙編號35的研磨器將之磨碎，達於可施用程度後，即利用附表乙編號34、38的包裝袋、真空包裝機加以真空包裝，或置入附表乙編號36的真空存放罐內，使易於保存及避免氣味逸漏，而製造第二級毒品大麻。

㈡鄭伯耕、黃暉祥於製造上述第二級毒品大麻之後，復意圖營利並基於販賣第二級毒品大麻的犯意，先後為下列行為：

⒈鄭伯耕於95年10月24日21時22分左右及95年10月25日15時07分左右，先後以黃暉祥所有的0000000000號行動電話（尚無證據證明黃暉祥有參與此部分販賣大麻行為），與持用0000000000號行動電話門號的時懋凱連繫出售第二級毒品大麻事宜後，即於95年10月25日15時07分之後未久，在臺北市泰順街附近某處，以新臺幣（下同）50,000元的價格（起訴書誤載為不詳代價），販賣第二級毒品大麻50公克（即「５個」）予時懋凱，嗣於95年10月25日晚間20時46分左右，2人再以前述行動電話通聯討論該等大麻品質之事。

⒉鄭伯耕於95年10月27日13時25分左右，以黃暉祥所有的0000000000號行動電話，與持用上述行動電話門號的時懋凱連繫出售第二級毒品大麻事宜後，即委由具有共同販賣第二級毒品大麻犯意聯絡的黃暉祥，於當日晚間22時左右，在臺北市金山南路與信義路口附近某處，以40,000元的價格，販賣第二級毒品大麻約40公克（起訴書誤載為不詳數量）予時懋凱。

⒊鄭伯耕於95年11月6日14時38分左右，以黃暉祥所有的0000000000號行動電話，與持用上述行動電話門號的時懋凱連繫出售第二級毒品大麻事宜後，又委由具有共同販賣第二級毒品大麻犯意聯絡的黃暉祥，於翌日（95年11月7日）晚間20時22分許，以上述0000000000號行動電話與時懋凱約定交易時間後，於同日（95年11月7日）晚間21時30分左右，在臺北市金山南路與信義路口附近某處，以100,000元的價格（起訴書誤載為不詳代價），販賣第二級毒品大麻約100公克予時懋凱。

⒋鄭伯耕於95年11月12日14時43分、同日15時19分左右，以黃暉祥所有的0000000000號行動電話（尚無證據證明黃暉祥有參與此部分販賣大麻行為），與持用上述行動電話門號的時懋凱連繫出售第二級毒品大麻事宜後，在臺北市仁愛路附近某處，販賣第二級毒品大麻約100公克予時懋凱，惟因時懋凱認該等大麻數量不足，乃未支付足額的價款（起訴書誤載為51,000元的代價）。

㈢鄭伯耕上述所為，經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。該案經臺灣新北地方法院96年度矚重訴字第1號判決認定鄭伯耕所為，應分別成立毒品危害防制條例第4條第2項的製造及販賣第二級毒品罪，並判處應執行有期徒刑27年，併科罰金400萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年的日數比例折算；檢察官、鄭伯耕提起上訴後，經本院及最高法院分別以98年度上訴字第4032號、101年度台上字第2467號刑事判決駁回他的上訴，該案因而確定在案。以上乃有關原確定判決的訴訟過程及結果，應先予以說明。

二、鄭伯耕雖主張依照毒品危害防制條例第17條第2項及證人保護法第14條相關規定，他均符合要件而得減輕其刑，原確定判決卻未調查及審酌此部分等語。然而，原確定判決就鄭伯耕所為前述犯罪事實部分，是分別論處鄭伯耕共同製造第二級毒品、4次販賣第二級毒品等罪刑。而鄭伯耕於偵查及第一審審理中雖承認有栽種大麻，並於偵查中承認有販賣大麻的犯行，但於審理中均否認有製造或販賣大麻的情事，。再者，鄭伯耕意圖供製造大麻之用而栽種大麻的低度行為，為製造大麻的高度行為所吸收，不另論罪，原確定判決因此僅論以鄭伯耕製造大麻罪。鄭伯耕於法院審理中既未自白製造或販賣大麻犯行，即與前述法律明定應於偵查及審判中均自白始得減輕其刑的要件不符，原確定判決未依法予以減刑，核無違誤。何況鄭伯耕就此並未提出任何新證據，而僅是就卷內業已存在的證據資料，對於法院取捨證據、法律適用的職權行使，徒憑己意為指摘，依照前述規定及說明所示，即不能據為聲請再審的事由。

三、鄭伯耕雖主張他是基於販賣的意思而製造第二級毒品，後階段的販賣行為應吸收前階段的製造行為，依法製造部分應為無罪等語。然而，毒品製造按其性質或結果，並非當然含有販賣的成分，難謂其間必有低度與高度，或前階段與後階段行為之間的吸收關係。原確定判決認定鄭伯耕於製造上述第二級毒品大麻之後，始意圖營利並基於販賣第二級毒品大麻的犯意，先後於95年10月24日起至同年11月12日止之間，分4次販賣大麻予時懋揩，因認鄭伯耕所犯製造與販賣大麻罪間，以及鄭伯耕4次販賣大麻行為之間，均犯意各別，行為不同，應予以分論併罰，核無違誤，即無鄭伯耕所指應就他製造部分諭知無罪的情事。何況原確定判決就鄭伯耕前述所為的主張均已明確論述，鄭伯耕置原確定判決所為明白論斷於不顧，專憑己意再行爭辯，任意指摘原確定判決，即屬無據。是以，鄭伯耕提出原確定判決內既有的偵查、審理卷宗及歷審判決，據以聲請再審，即與前述刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定的要件不符。

肆、結論：綜上所述，本件鄭伯耕提出或檢附證明本件有刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項得聲請再審事由的證據，並不符合刑事訴訟法有關再審規定的要件。是以，本件再審聲請為無理由，應予以駁回。又本件再審聲請既有前述顯無理由的情事，依刑事訴訟法第429條之2規定，應逕予駁回，尚無通知鄭伯耕到場，並聽取檢察官意見的必要，附此敘明。

伍、適用的法律：刑事訴訟法第434條第1項。