最高法院一○一年度台上字第二四六七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二四六七號

上訴人

鄭伯耕

選任辯護人

簡志海律師

選任辯護人

何方婷律師

上訴人

劉岳霖

選任辯護人

江東原律師

選任辯護人

趙文銘律師

選任辯護人

黃毓棋律師

上訴人

黃暉祥

選任辯護人

李承志律師

上訴人

王 宣

選任辯護人

翁祖立律師

　　　　　　吳宗樺律師

　　　　　　林芳如律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四０三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二七九八四、二七九九０、二七九九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人鄭伯耕、黃暉祥、劉岳霖三人（下稱鄭伯耕三人）共同製造第二級毒品大麻；上訴人王宣幫助鄭伯耕三人共同意圖供製造之用而栽種大麻；以及鄭伯耕、黃暉祥共同販賣大麻二次；鄭伯耕另單獨販賣大麻二次之犯行罪證明確，因而維持第一審分別論處上訴人四人以如原判決附表（下稱附表）甲所示之製造第二級毒品、幫助共同意圖供製造之用而栽種第二級毒品及販賣第二級毒品各罪刑，暨就鄭伯耕、黃暉祥部分定應執行刑之判決，駁回檢察官及各上訴人此部分在第二審之上訴。一、鄭伯耕上訴意旨略以：㈠、法務部調查局（下稱調查局）北部地區機動工作組調查員於民國九十五年十一月二十八日至台北市○○街七十一巷十七之五號房屋搜索時，對鄭伯耕暨同案被告為利誘、詐欺之行為，而後又以不正方法取得鄭伯耕、劉岳霖、黃暉祥及王宣之調查筆錄，且其受恐懼、壓迫之狀態延續至檢察官偵訊時，故該調查、偵訊筆錄均因欠缺任意性而無證據能力，原判決未於理由中敘明其等供述如何具較可信之特別狀況，顯有適用證據法則不當及判決理由不備之違法。㈡、檢察官於九十五年十一月二十九日第一次偵訊共同被告劉岳霖、黃暉祥及王宣時，係先以被告身分訊問，俟其等供述後，始變更證人身分訊問，未依法告知得拒絕證言，自有判決不適用法則之違法。㈢、劉岳霖、黃暉祥及王宣於第一次偵查中之供述，未依法連續錄音，其筆錄內容與錄音不符部分，不具任意性，應無證據能力。又九十五年十二月二十七日第二次偵訊時，轉換改以證人身分受訊問，惟未依法命具結，尚欠允當。㈣、證人時懋揩（原判決誤載為時懋凱）所為之偵訊筆錄及九十五年十月二十五日二十時四十六分之監聽譯文內，所謂「紅包」意指為何？原判決未為說明。且時懋揩於九十六年度內勤字第一號案件所檢附結文影本所載之日期原為九十六年三月二十六日，疑遭變造為九十六年三月二十八日，究為何時所為，顯有不明，且未註明係為何案作證，該證詞應無證據能力，原判決未說明較可信之理由，遽為判決依據，顯有適用證據法則不當及判決不備理由之違法。㈤、原判決認定摘取、倒吊晾乾、磨碎大麻花之行為，即屬「製造」

大麻之行為，顯有判決適用法則不當之違法。另原判決就鄭伯耕製造及販賣第二級毒品之行為是否基於同一犯意，未予調查，亦有調查職責未盡之違法。㈥、原判決就本件大麻花是否由「 JIM」摘取、倒吊晾乾、磨碎等情，未予調查及說明。又原判決認定鄭伯耕以每十公克大麻新台幣（下同）一萬元之代價販賣第二級毒品，具有主觀上牟利之意圖，顯係臆測之詞，有調查職責未盡及判決適用法則不當之違法。㈦、原判決就犯罪事實二、三部分，採取鄭伯耕於調查局調查及檢察官偵查時不利於己之陳述，作為認定事實之依據，原審認鄭伯耕於偵查中已有自白，其於第一審亦就栽種部分坦承，則上揭犯行，均應有毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，原判決未依該規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈧、扣案證物即附表乙編號37磅秤一部，既非本件犯罪事實所使用之器具，原判決主文欄宣告將其沒收，顯有不當。又原判決未就鄭伯耕之智識程度、素行狀況、犯罪手段等情形予以調查並採為量刑標準，亦有調查職責未盡及適用法則不當之違法云云。二、黃暉祥上訴意旨略以：㈠、黃暉祥自始並未參與倒吊晾乾、磨碎等加工程序，原判決對如何認定加工行為之行為人、黃暉祥與他人有何犯意聯絡及行為分擔等事實，均未說明，遽認鄭伯耕、劉岳霖及黃暉祥有共同製作大麻之行為，顯有調查職責未盡、判決適用法則不當及理由不備之違誤。㈡、黃暉祥有無交付大麻予證人時懋揩，係本案認定黃暉祥是否涉及共同販賣毒品之重要事項，原審未予調查，自有調查職責未盡之違法。

又原判決對於黃暉祥與鄭伯耕販賣第二級毒品有何犯意聯絡及行為分擔，未於判決理由中說明，亦有判決理由不備之違法等語。

三、劉岳霖上訴意旨除與上揭鄭伯耕㈠部分相同外，另略稱：㈠、檢察官於九十五年十一月二十九日第一次偵訊鄭伯耕、黃暉祥及王宣時，係先以被告身分訊問，俟其等供述後，始變更證人身分訊問，未依法告知得拒絕證言，自有判決不適用法則之違法。

㈡、原判決附表乙編號34-38 所示物品非劉岳霖所有，且劉岳霖於第一審九十八年四月十四日審理時陳稱，其從未操作附表乙編號35之研磨器及編號38之真空包裝機，原判決認定劉岳霖成立製造第二級毒品罪，自有判決不適用法則之違誤。㈢、原判決認定摘取、倒吊晾乾、磨碎大麻花之行為，即屬「製造」大麻之行為，亦有適用法則不當之違法云云。四、王宣上訴意旨除與上揭鄭伯耕㈠部分相同外，另略稱：㈠、檢察官於九十五年十一月二十九日訊問時，未通知王宣之辯護人到庭，顯剝奪王宣受律師協助之權利。又本件通訊監察書就監察對象、監察理由之記載多為抽象不明確，且自第一審準備程序起，王宣即不斷爭執本案通訊監察書係違法核發，原判決未就本案通訊監察書字號均為「聲監續字」、最初係如何核發及本案卷內無檢察官核發之通訊監察書等情為調查，自有調查職責未盡、判決不適用法則及判決理由不備之違法。㈡、鄭伯耕於偵查及審判程序均未提及請求王宣購買水桶及水管，且由黃暉祥之證述可知，本案扣押之水質測試器，係黃暉祥為測試O3臭氧機電解質含量，方委託王宣購買，王宣顯無明知他人犯罪而予以幫助之故意。又原判決未述及王宣購買並放置車上之附表乙編號49水質測試器，究竟與栽種大麻有何關聯、有無直接影響，以及不採鄭伯耕、黃暉祥上開陳述之理由，顯有判決不適用法則及理由不備之違法等語。惟按：㈠、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示。當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自得作為判斷之依據。原判決已就本案卷附通訊監察譯文二份（即偵字第二七九八四號偵查卷第八十五至一０二頁、第一０三至一三五頁）所由生之通訊監察，係台灣板橋地方法院檢察署檢察官因另案追查游某、陳某（真實姓名均詳卷）毒品案件而實施通訊監察之期間內，發現鄭伯耕持用之0000000000號行動電話門號與陳某持用之行動電話門號有聯絡毒品銷售事宜之可疑情形，遂再針對鄭伯耕持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，因而發現有卷附通訊監察譯文所示之通聯內容（即同上偵查卷第八十五至一０二頁），嗣再於續監上開游某持用行動電話門號及監察0000000000號行動電話門號之間內，發現劉岳霖持用之0000000000號等行動電話門號有與上開游某持用行動電話門號及0000000000號行動電話門號聯絡毒品銷售事宜之可疑情形，即又再針對劉岳霖持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，因而發現有卷附通訊監察譯文所示之通聯內容（即同上偵查卷第一０三至一三五頁）等節，業經第一審調閱台灣板橋地方法院檢察署九十五年度聲監續字第一三二三、一四０五、一四七０號卷宗查證無訛，並有該等卷宗影本在卷足憑，經核諸該案承辦檢察官核發該等通訊監察書之程序，悉符合斯時有效之通訊保障及監察法相關規定（按通訊保障及監察法於九十六年七月十一日修正公布部分條文，並於同年十二月十一日生效）；又核閱上揭影印卷宗結果，該等通訊監察書之監察對象欄內，固僅有記載「蘇某」、「劉某」、「陳某」等抽象文字，而其監察理由欄內，亦僅有記載「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」等抽象語句，並未依照通訊保障及監察法暨其施行細則之規定詳為記載，然聲請機關（調查局北部地區機動工作組）提出聲請之際，均以書面具體敘明該等通訊監察對象（含鄭伯耕、劉岳霖二人）之年籍資料、持用行動電話門號、涉嫌犯罪情節等項，並陳明該等通訊監察對象與實施通訊監察之關連性，更載明因相關靜態資料難以掌控監聽對象之犯罪證據，且渠等行蹤隱密、警覺性高，單以行動蒐證顯有困難之意旨，供承辦檢察官審查是否核發本件通訊監察聲請書，是上開聲請機關所提出之書面資料，即屬承辦檢察官核發通訊監察書之基礎，縱令其通訊監察書之記載方式存有瑕疵，法院仍得憑以審酌本件通訊監察是否符合法定要件（含必要性），自難遽認本件通訊監察書之記載有何「情節重大」之瑕疵；次經衡酌上開通訊監察卷宗內之全部卷證，認承辦檢察官核發本件通訊監察書，均符合斯時有效之通訊保障及監察法所定之法定要件，依監察對象所涉嫌犯罪行為類型（販賣毒品）及聲請機關已實施之偵查作為（業已查緝逮捕下游之「陳某」、亟需追查上游及栽種大麻地點等等）綜合考量，亦確有實施通訊監察之必要性，殊難謂其核發通訊監察書之程序有何違法或不當之處等旨，論述甚詳（見原判決第十八至二十頁，理由甲、五之㈠、㈡）。上訴意旨仍爭執本案通訊監察書之核發為違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原審就上訴人四人對於其等於調查時，因受調查員利誘、詐欺等不正方法脅迫利誘，彼等受壓迫、恐懼之狀態延續至九十五年十一月二十九日檢察官第一次偵查；以及黃暉祥對於九十五年十二月二十七日檢察官第二次偵查，所為之陳述非出於任意性；暨檢察官第一次偵查時，未依法連續錄音，先以被告身分訊問上訴人四人，其後始改為證人身分訊問，未告以得具絕證言，未通知王宣之選任辯護人到場即偵訊，諸多不合法定程序等抗辯，認為不足採信，復就上訴人等四人上揭調查及檢察官訊問筆錄，如何合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二之規定，而具有證據力（不包括鄭伯耕第一次偵訊筆錄，該部分已為原審所不採，見原判決第六頁，理由

甲、一、㈢之④），業於理由內論駁甚詳。上訴意旨就此有關判定證據能力之事實問題重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、檢察官於九十五年十二月二十七日第二次偵查時，係以被告身分訊問上訴人四人；其間雖檢察官曾向其等提及證人保護法之問題，並告知其等不要翻供，仍不影響上訴人等被告之身分，檢察官因此未命其等具結，核無不合。又檢察官於九十六年三月二十八日訊問證人時懋揩時，詢以：「與被告鄭伯耕、黃暉祥、劉岳霖、王宣有無親屬、婚約或法定代理人關係？」其答稱：「都沒有。」檢察官即告知「具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文，而於供後具結，亦有訊問筆錄、結文在卷可憑（見第一審卷第二宗第五十至五十二頁）。雖上揭證人結文之案號、案由空白，但證人時懋揩已知悉係為何案件作證，並明白、認知作證及於結文上具結之意義，亦應認其已合法具結，且得引用採為不利於鄭伯耕等人之犯罪證據。再檢察官上揭偵查筆錄及點名單已載明係同年三月二十八日訊問證人時懋揩，雖證人時懋揩所附結文之日期有塗改，亦不影響已完成具結之效力。上訴意旨仍執檢察官第二次訊問黃暉祥、劉岳霖及王宣三人，未依法命其等具結；或上揭證人時懋揩之結文未完成法定程序，形同空白具結，且結文日期何時不明，應認不生具結效力云云，而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈣、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決維持第一審論處鄭伯耕三人共同意圖供製造之用而栽種大麻，並進而共同製造大麻；王宣幫助鄭伯耕三人共同意圖供製造之用而栽種大麻罪，係綜合上訴人四人於調查、偵查、第一審羈押訊問及審理中承認有栽種大麻；鄭伯耕三人並於調查及偵查中承認有製造大麻之犯行，並參酌本件查扣之大麻，經送調查局鑑定結果，確認含第二級毒品大麻成分，有該局鑑定書可稽；及如附表乙所示之物可資佐證等證據資料，憑以認定上訴人四人有上揭犯行之論據，而以上訴人四人所辯，均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。又大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。本件鄭伯耕三人共同栽種上開大麻，且彼等於大麻成長後確有摘取長成之大麻花，將之倒吊晾乾，再以研磨器將之磨碎，達於可施用程度後，利用包裝袋、真空包裝機予以真空包裝，或置入真空存放罐內，俾供自身或他人施用，足見鄭伯耕三人施以上述加工過程後，確已使彼等所栽種長成之大麻花易於保存及施用，而達於「製造」大麻之程度，不因是否有再以捲煙器等工具將大麻煙草捲成香煙等製品而有異。鄭伯耕三人所為即屬製造大麻成品既遂，至為明確。⑵鄭伯耕三人間，就意圖供製造毒品之用而栽種大麻，以及製造大麻之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。⑶鄭伯耕三人基於製造毒品之意圖而栽種本案大麻，王宣已知情仍幫忙彼等購買水桶、水管、燈頭組、水質測試器等器具，從事栽種大麻行為本身以外之行為，應認王宣係基於幫助犯意，而為幫助鄭伯耕三人共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻。⑷依調查局九十九年一月八日調科壹字第09900003610 號函所記載，本件扣案之水質測試器雖非水耕栽種植物之必要工具，然並不影響本件王宣之犯行各情。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備及判決不適用法則、適用不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決綜核證人時懋揩所證述向鄭伯耕、黃暉祥購買毒品之經過，核與黃暉祥所證述之情節相符。即鄭伯耕於調查時亦供承其於九十五年間曾販賣大麻二、三次予時懋揩，每十公克六千元等語；於檢察官第二次偵訊時供承其有提供大麻予時懋揩，「五個紅包」即為五十公克大麻等語，悉與證人時懋揩證述之關鍵情節相符，並有與黃暉祥、時懋揩所供情節相符之通訊監察譯文附卷等相關證據，憑以認定鄭伯耕與黃暉祥有原判決犯罪事實三之㈡、㈢共同販賣大麻予時懋揩之犯行，二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈥、毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間必有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關係。原判決依憑卷內相關證據，經調查結果，認定鄭伯耕、黃暉祥二人係於製造上開第二級毒品大麻之後，始意圖營利並基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先後於九十五年十月二十四日至同年十一月十二日之間，分四次販賣大麻予時懋揩，因認鄭伯耕、黃暉祥所犯製造與販賣大麻罪間，及鄭伯耕四次販賣大麻間，均犯意各別，行為不同，應分論併罰，於法並無不合。鄭伯耕上訴意旨指摘原判決違法，並非第三審上訴之合法理由。㈦、原判決業於理由內說明：因鄭伯耕否認有販賣毒品並從中賺取差價，故無法確認鄭伯耕有償提供毒品所得取之利潤，惟因毒品販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，然販賣第二級毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣第二級毒品者鋌而走險，應係意在營利。故本件雖無積極證據足以確認鄭伯耕所得取之利潤數額，惟鄭伯耕應無甘冒受查緝之風險而平白轉讓毒品之理，是鄭伯耕係基於營利之意圖，出售大麻以牟利，堪以認定等旨。核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈧、毒品危害防制條例第十七條第二項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件。原判決就犯罪事實二、三部分，係論處鄭伯耕共同製造第二級毒品；以及販賣第二級毒品四次各罪刑。卷查鄭伯耕於偵查及第一審審理中雖承認有栽種大麻；並於偵查中承認有販賣大麻之犯行，但鄭伯耕於審理中均未承認有製造或販賣大麻之情事；且意圖供製造大麻之用而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪，原審因此僅論以製造大麻罪。鄭伯耕於審理中未自白製造或販賣大麻犯行，與上開減刑之規定不符，原審未予減刑，核無違誤。鄭伯耕上訴意旨執以指摘，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈨、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原判決就上訴人四人上揭犯行，均依卷證認定明確，其未再為上訴意旨所指各事項為無益之調查，難認違背調查證據之必要性，即與調查職責未盡之違法情形並不相當，尚不得指為違法。㈩、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已以上訴人四人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，分別量處其刑，理由內已論敘綦詳。鄭伯耕上訴意旨漫稱原審未就伊之智識程度、素行狀況、犯罪手段等情形予以調查並採為量刑標準，尚有調查職責未盡及判決適用法則不當之違法云云，對於原審刑罰裁量職權之行使，任意指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

、其餘上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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