臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即受刑人

盧正威

上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國113年4月8日所為113年度聲字第328號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

（一）抗告人即受刑人盧正威前因㈠違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺北地方法院以112年聲字2017號裁定，合併定應執行有期徒刑3年8月，經本院以112年度抗字第2330號裁定駁回抗告確定【下稱㈠執行案裁定】；㈡竊盜等案件，經原審法院以110年度聲字第1028號裁定，合併定應執行拘役55日確定【下稱㈡執行案裁定】；㈢偽造文書等案件，經本院以112年度聲字第2605號裁定，合併定應執行有期徒刑4年6月，經最高法院以112年度台抗字第1777號裁定駁回抗告確定【下稱㈢執行案裁定】。㈠、㈡、㈢執行案之首先判決確定日期，分別為民國107年3月12日、108年4月8日、109年11月30日。又㈡執行案裁定附表編號1、2、3所示犯罪之犯罪日期分別為107年6月15日、107年5月8日、106年4月8日。㈢執行案裁定附表編號10之犯罪，犯罪日期為108年9月26日至108年10月5日。㈠、㈡、㈢執行案經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官分別以㈠113年度執助字903號、㈡110年度執更字1570號、㈢113年度執更字第752號案件執行。而桃園地檢檢察官就㈡執行案裁定所定應執行刑（拘役55日），原核發執行指揮書定於110年10月14日至110年12月7日執行，嗣註銷該執行指揮書，改定於116年7月21日至116年9月13日執行等情，此有本院被告前案紀錄表、㈠、㈡、㈢執行案裁定、桃園地檢110年度執更字1570號指揮書在卷可稽，並經原審調閱上開110年度執更字1570號案件卷宗核對無誤。

（二）上開㈡執行案應執行拘役55日部分，雖原定於110年10月14日至110年12月7日執行，然該執行指揮書業經註銷，改定於116年7月21日至116年9月13日執行，自難認㈡執行案應執行拘役55日已於110年12月7日執行完畢。抗告人主張㈡執行案已執行完畢，應折抵有期徒刑55日等詞，即非有據。

（三）上開㈡執行案裁定附表編號1、2之罪，犯罪日期均在㈠執行案首先判決確定日（即107年3月12日）之後；而㈢執行案裁定附表編號10之罪，犯罪日期為108年9月26日至000年00月0日間，係在㈡執行案首先判決確定日（即108年4月8日）之後，均與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件未合。至於㈡執行案裁定附表編號3所示之罪，犯罪日期雖在㈠執行案首先判決確定日之前；而㈢執行案裁定附表編號1至9所示之罪，犯罪日期雖均在㈡執行案首先判決確定日之前。然前述㈠、㈡、㈢執行案裁定已分別確定，所包含之各罪案件，並無因非常上訴、再審程序而撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等致原執行刑各確定裁判之基礎變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要，實無許抗告人恣意就任一執行案，任擇其中一罪或數罪，與其他執行案之各罪分割、合併，重定其應執行刑，否則即有違一事不再理原則。因㈡執行案分別與㈠、㈢執行案均不合數罪併罰之要件，要無刑法第51條第9款但書規定之適用，即無不執行㈡執行案所定應執行拘役刑之理。

（四）綜上，抗告人以上開㈡執行案之應執行刑（拘役55日）已執行完畢，且㈠、㈢執行案之應執行刑均為3年以上有期徒刑，依刑法第51條第9款但書規定，不執行拘役，應將已執行完畢之拘役55日，折抵徒刑日數等詞，指稱檢察官就拘役55日核發執行指揮書為不當而聲明異議，為無理由，應予駁回等情。

二、抗告意旨略以：「㈡執行案裁定編號3所示之罪，與㈠執行案裁定附表所示之罪」、「㈡執行案裁定編號1、2所示之罪，與㈢執行案裁定附表所示之罪」分別合於數罪併罰之要件，應分別併合處罰，且依刑法第51條第9款但書規定，不執行拘役等詞。

三、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。又數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，雖概念上均屬拘束人身自由之自由刑，然因屬不同之刑罰種類，故依刑法第50條、第51條規定，原則上採併科主義，應併執行；然拘役之刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，並無明顯實益，於此情形，立法者基於執行效果及受刑人利益之考量，於刑法第51條第9款但書規定採取吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明（最高法院110年度台抗字第1110號、111年度台抗字第1172號裁定意旨可資參照）。故如經宣告拘役刑之罪與宣告3年以上有期徒刑之罪間，不合前述數罪併罰之要件時，自無刑法第51條第9款但書規定之適用。

四、經查：

（一）抗告人因犯附表一、二、三所示數罪，經法院判處罪刑確定，並分別經前開法院以㈠、㈡、㈢執行案裁定，分別定應執行刑確定，此有㈠、㈡、㈢執行案裁定、本院被告前案紀錄表在卷可憑，堪以認定。其中㈡執行案裁定附表編號1、2所示之罪，犯罪日期均在㈠執行案首先判決確定日（即107年3月12日）之後；而㈢執行案裁定附表編號10之罪，犯罪日期係在㈡執行案首先判決確定日（即108年4月8日）之後，足徵㈡執行案與㈠、㈢執行案，不合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，依據前開所述，自無刑法第51條第9款但書規定之適用。

（二）按已經裁判定應執行刑之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同為限，此乃因定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，行為人所犯數罪經裁定酌定其應執行刑確定時，即生實質確定力。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性（最高法院112年度台抗字第300號裁定意旨參照）。本件抗告人所犯前開數罪，業經㈠、㈡、㈢執行案裁定分別定其應執行刑，因該等裁定均屬定應執行刑之實體裁定，既已確定，自生實質確定力。又各該裁定合併定執行刑之數罪，均無因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形。且㈡執行案裁定附表所示各罪均屬拘役刑，㈠、㈢執行案裁定附表所示各罪均為有期徒刑，刑種不同，本無從合併定刑，顯非屬增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪。再㈠、㈡、㈢執行案前經法院所定之執行刑，分別為有期徒刑3年8月、拘役55日、有期徒刑4年6月，即使接續執行，亦難認有合計超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，而客觀上責罰顯不相當之例外情形，參酌前揭所述，自應受上開原確定之定執行刑裁定實質確定力之拘束。故抗告人徒憑己意，主張㈡執行案裁定附表所示數罪，應分別抽離，各與㈠、㈢執行案裁定附表所示之罪併合處罰等詞，即非可採。

（三）綜上，原審以上開㈡執行案與㈠、㈢執行案均不合於數罪併罰之要件，無從適用刑法第51條第9款但書規定，認檢察官就㈡執行案所定執行刑（拘役55日）核發執行指揮書，所為執行之指揮並無不當，抗告人聲明異議無理由，而予駁回。核其認事用法均無違誤，抗告人猶以前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。