臺灣高等法院刑事判決

附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
114年度易字第188號
公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　馬彪　　
選任辯護人　鄭仁哲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度毒偵字第3110號），本院判決如下：
　　主　文
馬彪犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
　　事　實
馬彪前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續
施用毒品之傾向，於民國112年1月6日執行完畢釋放出所後，竟
又基於施用第一級毒品之犯意，於112年4月23日16時3分許為警
採尿時回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用
第一級毒品海洛因1次。
　　理　由
壹、程序部分
一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁
    定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或
    少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；依前項規
    定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第1
    0條之罪者，適用前2項之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行
    完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院
    （地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危
    害防制條例第20條第1、3項、同條例第23條第2項分別定有
    明文。再按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒
    品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、
    勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者
    ，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本
    次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強
    制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有
    無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院10
    9年度台上大字第3826號刑事裁定要旨參照）。本案被告馬
    彪前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第873號裁定
    送觀察、勒戒，於112年1月6日認無繼續施用傾向執行完畢
    釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察
    官為不起訴處分，此有上開裁定、不起訴處分書、臺灣高等
    法院被告前案紀錄表附卷為憑。惟其於執行完畢釋放後3年
    內，於事實欄所載之時間又犯本案施用第一級毒品之罪，則
    被告前揭犯行，即非屬上揭條例第20條第3項所定「3年後再
    犯」之情形，自應由檢察官依同條例第23條第2項規定追訴
    ，合先敘明。
二、證據能力部分：
　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當
    事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
    陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代
    理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為
    證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
    項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有
    明文。查被告及其辯護人就本判決下列所引供述證據之證據
    能力，於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院卷第11
    2頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察
    官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外
    陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀
    情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明
    本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事
    訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能
    力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反
    法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，
    亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
　　訊據被告否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：其應是所服
    用之精神科藥物內有嗎啡成分，或是其於驗尿前一、兩周在
    路上撿到拿起來抽的菸，裡面有海洛因成分等語。被告之辯
    護人為被告辯護稱：被告本身有慢性精神疾病，也無任何工
    作能力或收入，應沒有資力購買毒品；被告前曾稱自己有服
    用咳嗽藥水，咳嗽藥水本身都會含有可待因的成分，也可能
    會轉換成嗎啡，所以有可能是因為被告喝了那些咳嗽藥水，
    才導致他身體會有嗎啡或可待因的成分被驗出等語。經查：
　㈠被告於事實欄所載時間為警採尿，採尿結果經檢驗出嗎啡、
    可待因陽性反應等節，此有被告之自願受採尿同意書、新北
    市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台
    灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年5月9日出具之濫用
    藥物檢驗報告附卷可參（見毒偵卷第6至8頁），此節復為被
    告所不爭執(見本院卷第112頁)，是此部分之事實首堪認定
    。
　㈡被告固以前詞置辯，然查：
　⒈查被告為毒品調驗人口，於事實欄所載時間經警通知到場，
    並配合警方進行尿液採驗，其親自排放尿液並當面封緘，而
    被告之尿液檢體經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵
    素免疫分析法(EIA)初步檢驗、氣相層析質譜儀(GC/MS)確認
    檢驗後，確呈嗎啡、可待因陽性等節，除有前揭卷證資料可
    稽，亦為被告於警詢時坦認在卷(見毒偵卷第5頁正反面)。
    而施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之
    80％，以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出
    之量分別可達使用劑量之90％及60％；且海洛因於人體內可迅
    速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；施用嗎啡、海洛因
    等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分；而可檢測
    到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；另施用海洛因24小
    時內，約有施用劑量之百分之八十經由尿液排出，其主要代
    謝物為嗎啡共軛物 Morphing-3-glucuronide（M-3-G），百
    分之五至七為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有六─乙醯可
    待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用
    該毒品後一段時間內，於尿液有可能檢出嗎啡及可待因陽性
    反應，為可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之
    多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，因
    個案而異；又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法
    ，有免疫學方析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫
    學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反
    應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理
    之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種
    方法為 Toxi-Lab 分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生
    署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法
    。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性
    反應，上情業經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為
    行政院衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93
    902號、92年6月20日管檢字第0920004713號、93年12月2日
    管檢字第0930011566號函釋說明甚詳。顯見被告所親自排放
    之尿液既經檢驗出嗎啡、可待因陽性反應，應可確認其於11
    2年4月23日16時3分許為警採尿時回溯26小時內之某時許，
    在不詳處所，有施用海洛因之行為，因而致其尿液鑑定結果
    呈前述嗎啡、可待因陽性反應無訛。
　⒉至於被告及其辯護人雖均辯稱其並未施用第一級毒品海洛因
    ，上揭驗尿呈陽性反應是服用其他藥物所導致云云，惟按於
    訴訟進行過程中，苟卷存事證已足致被告受不利益之判斷，
    被告自需就其否認犯罪所為有利於己之辯解，提出或聲請法
    院調查，以證明該有利事實有存在之可能，此即被告於訴訟
    過程中所負提出證據，以踐行立證負擔之形式上舉證責任，
    其雖與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任
    有別，而毋庸達於說服法院確信該有利事實存在之必要，但
    仍須足以動搖法院因卷存事證對被告所形成之不利心證，否
    則，法院自得逕依卷證而為對被告不利之判斷（最高法院10
    2年度台上字第1411號、113年度台上字第1927號刑事判決意
    旨參照）。查被告親自排尿後，經檢驗其尿液檢體，確呈嗎
    啡、可待因陽性反應，而揆諸前開說明，現行實務所採取之
    酵素免疫分析法(EIA)初步檢驗、氣相層析質譜儀(GC/MS)確
    認檢驗均不致產生偽陽性反應，是依現存卷證，已足致被告
    受不利益之判斷。而被告雖稱其長期服用之精神科藥物可能
    含有導致驗出第一毒品陽性反應之成分，惟經本院函詢被告
    自陳有就診紀錄之天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院及國防
    醫學院三軍總醫院，函覆結果均稱被告於112年1月1日至112
    年4月30日之就診期間內開立之藥物，均未含嗎啡、可待因
    成分，此有天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院114年6月19日
    耕醫病歷字第1140003674號函及所附門診病歷資料、國防醫
    學院三軍總醫院114年6月25日院三醫資字第1140037895號函
    及所附門診病歷資料在卷可稽(見本院卷第133至158頁)，被
    告前揭所辯顯屬無稽；又被告稱其係因服用「診嗽」咳嗽藥
    水始驗出上開嗎啡、可待因陽性反應云云，然查其於警詢時
    稱其有服用感冒藥2瓶等語(見毒偵卷第5頁反面)，嗣於檢察
    事務官詢問時又稱其採尿前並未服用感冒藥或任何藥物等語
    (見毒偵卷第28頁反面)，又於本院準備程序時改口稱有服用
    「診嗽」咳嗽藥水等語(見本院審易卷第146頁)，觀諸被告
    前後所述，明顯矛盾，是否可信自屬有疑。又何況被告自陳
    是在中和區中興街之中美藥局購買咳嗽藥水(見本院卷第111
    頁)，然經本院函詢該藥局有無被告之購買紀錄，回覆稱未
    經保存，無從查證等情，此有惠民藥局(中美健康世界惠民
    店藥局)114年6月10日惠民店字第1140002號函在卷可稽(見
    本院卷第163頁)，是被告前揭所辯根本無從核實，自不足影
    響本院依卷存證據已形成對被告不利之心證。至於被告於本
    院審理中復辯稱其是於驗尿前1、2週在路上撿到一包菸，其
    抽了2根就丟掉，其懷疑香菸裡有海洛因成分等語(見本院卷
    第188頁)，然此節不僅明顯悖於常情，更無任何事證可供佐
    證，又何況若係於1至2星期前施用毒品，與事實欄所示驗尿
    時間相隔過久，顯無可能，被告此部分所辯亦不足採信。又
    被告之辯護人為被告辯護稱其並無工作能力，沒有錢去購買
    毒品等語(見本院卷第191頁)，然觀諸被告之前案紀錄，已
    有多次施用毒品前科，其中更有同樣施用第一級毒品之案件
    ，此有被告之法院前案紀錄表在卷可稽，顯然被告並非無購
    毒資力之人，辯護人前揭所言不足採信。綜上，被告及其辯
    護人前揭所辯，均與卷內事證不符，亦不足以動搖本院已形
    成之心證，不足採信。
　㈢綜上所述，被告前開所辯顯屬推諉卸責之詞，委不足採，本
    案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
    級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用
    海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
　㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
    主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序
    ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院
    刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。而
    是否應適用累犯加重之規定，衡酌司法院釋字第775號解釋
    之意旨，應視被告所犯本案與構成累犯之前案間，犯罪情節
    、類型、侵害之法益是否類似，足見被告有刑罰反應力薄弱
    之情。本案起訴書固記載被告前因竊盜案件，經本院111年
    度審易字第491號判決判處有期徒刑3月確定，並於111年11
    月30日執行完畢，嗣於執行完畢5年以內故意再犯本案有期
    徒刑以上之罪，請審酌有無累犯加重其刑之必要等語(見本
    院審易卷第7至8頁)，惟迄至本案言詞辯論終結，均未提出
    前述足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料以
    資佐證，尚難認檢察官已就被告構成累犯之事實及應加重其
    刑之事項具體指出證明方法；且考量被告本案係犯施用第一
    級毒品罪，與構成累犯之前案竊盜罪，犯罪情節、類型、侵
    害之法益均有不同，尚難憑此即認定被告有刑罰反應力薄弱
    之情形，是綜合上情，本院認被告本案並不適用累犯加重之
    規定。至於被告之前案資料，僅於量刑時參考。　
　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經送
    觀察、勒戒後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本
    罪，足見其戒除毒癮之意志薄弱，應予相當程度之非難；復
    考量其施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他
    人法益尚無具體危害；然被告犯後始終否認犯行，兼衡其素
    行(參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)、自述之智識程度
    及家庭生活經濟狀況(見本院卷第190頁)，暨犯罪之動機、
    目的、手段及所生危害等一切情狀，量處主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本
件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官周欣蓓提起公訴，檢察官雷金書到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　26　　日
　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　彭全曄
　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉思吟
　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳昱農
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　孫霈瑄
中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　27　　日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。