臺灣高等法院八十八年度上訴字第四八三四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第四八三四號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

甘義平

　　　　　　　　姚念林

右上訴人因違反毒品危害防治條例案件，不服台灣桃園地方法院，八十八年度訴字第

七０四號，中華民國八十八年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法

院檢察署八十八年度偵字第一七四二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○與乙○○（亦稱「廖維安」，另行移送偵辦）共同基於意圖營利之犯意聯絡，於民國八十七年九月二十八日下午二時許，在桃園縣楊梅鎮富岡火車站前，以高於進價新台幣（下同）一萬八千元之代價，非法販賣安非他命七公克予甲○○，供其施用（施用部分另行偵辦）。甲○○並於同年十月五日，在桃園縣楊梅鎮富岡里某便利商店先行交付價金一千元予丙○○，嗣同年十月三十一日上午十時許，丙○○前往桃園縣楊梅鎮瑞原里四鄰三十二號甲○○住處索取剩餘價金，由甲○○之父張吉雄代為交付二千元予丙○○，當日下午丙○○復前往張家，張吉雄再交付五千元予丙○○，且相約於同年十一月五日再行交付七千元。嗣經警於同年十月三十一日下午，在甲○○住處查獲甲○○非法持有毒品分裝袋三十只、削尖吸管一支、分裝毒品塑膠片三支及吸食工具六個，經其供出來源而查獲。

二、案經桃園縣警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有於前揭時、地收受張吉雄所交付之七千元，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：安非他命係伊當時之老闆乙○○所販賣，伊僅係幫甲○○打電話給乙○○，交易方式及價金都是他們二人自己談的。因伊用自己的薪水幫甲○○向乙○○買安非他命而代甲○○墊款，才會向甲○○收錢云云。惟查，右揭販賣安非他命之事實，業據證人張吉雄於偵查中結證稱：「我在給被告錢之前，有問我兒子欠被告什麼錢，我兒子說是買安非他命０．７（實為七公克）的錢。」（見八十七年偵字第一六六二０號偵查卷第四十四頁背面），證人甲○○於偵查中亦證稱：「我吸食之毒品安非他命係向丙○○所購買... 」（見八十七年度偵字第一六六二０號偵查卷第七頁），於原審證稱「鍾（丙○○）說安非他命是他朋友的，在富岡火車站時，安非他命是他朋友交給我，但錢都是鍾（丙○○）在收取，且是他（丙○○）主動打電話問我要不要安非他命。」「（何人告訴你買安之價錢、數量）丙○○，而在火車站時是丙○○說他的朋友拿安非他命給我，鍾當場告訴我總價一萬八千元，一千元我於十月五日給他（是現金）。」（見原審卷第六十七頁反面至第六十八頁），於本院更具體指陳「（你錢都交給誰？）丙○○。」、「（一萬八千元買多少？）七公克。我本來要買一包二公克五千元但又硬多塞給我二包我不要廖（廖維安）就說先給我欠。且又多收我三千元。」、「（是你去打電話找他買？）不對。是鍾（丙○○）打電話給我問我要不要買我說沒錢，掛斷後經過二十分鐘，鍾（丙○○）又打電話給我說可以先欠著，我本來１０‧５日（十月五日）要給他錢，但沒給鍾（丙○○）就到我家去收錢。」（見本院八十九年一月十四日審理筆錄），核與被告於警訊所供：「廖維安知道甲○○有吸毒，所以廖維安便叫我打電話給甲○○看他要不要毒品，然後便由我約雙方到富岡火車站前交易。」等情節相符（見八十七年度偵字第一六六０號卷第四頁），是其所為之證詞應堪採信。又被告於偵查時先辯稱：十月五日甲○○交付之一千元係甲○○先前欠伊的，與本案無關，張吉雄叫伊十一月五日去拿七千元，因伊幫甲○○償還積欠廖維安購買安非他命之價款云云，於原審審理時則改稱：伊並未向甲○○收取一千元，伊有向甲○○購買一千元之安非他命，但並未付錢給甲○○，因甲○○欠廖維安錢，伊則幫甲○○交付一千元予廖維安，至張吉雄所交付之七千元並非販賣安非他命之價款，係因廖維安積欠伊薪水，廖維安要伊去向甲○○拿錢，伊始向甲○○索取七千元云云，於本院則稱甲○○向廖維安買安非他命，由伊墊付才去向甲○○收取云云（見本院八十九年一月十四日審理筆錄），前後辯詞杆格不一，況販賣安非他命刑責之嚴重性眾所皆知，苟被告僅為介紹甲○○向乙○○購買安非他命，則其僅須將甲○○之聯絡方式告知乙○○即為已足，何以甘冒觸犯刑章之風險，主動聯絡甲○○，約定交付安非他命之時間、地點，並告知安非他命之價格，嗣後復向丙○○收取安非他命之價款，苟謂其無販賣之行為，孰能置信，是被告前揭辯詞顯係畏罪卸責之詞，不足採信。又販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利，方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，且被告與甲○○非屬至親，實不可能甘冒重典而按同一價格轉售而毫無利得，是被告以高於進貨之價格出售安非他命，是其販賣安非他命有利可圖，亦堪認定。

二、核被告所為，係違反毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告與乙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。原審據以論罪科刑固非無見，惟毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯第四條之罪，因犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，依此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。本件原判決認被告所得者為新台幣卻於主文復諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，顯屬矛盾。被告上訴意旨砌詞否認犯罪並指摘原判決不當，雖無理由，但原判既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣具有成癮性之藥物，危害他人健康甚鉅，犯罪之動機、目的、手段、所得及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至被告因犯罪所得之八千元，應依毒品危害防治條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。

三、另證人乙○○與被告共同販賣安非他命，業據被告指陳在卷，並據證人甲○○證述屬實，證人乙○○雖到庭否認有販賣之犯行，惟此無非係卸責之詞，實無足採。然此部分未據檢察官起訴，應另行移請檢察官續行偵辦，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第二十五庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。