臺灣高等法院八十九年度上訴字第二九五一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第二九五一號

被告

乙○○

被告

上訴人即

被告

被告之配偶 丙○○○

選任辯護人

陳峰富

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字

第三二七號，中華民國八十九年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方

法院檢察署八十九年度偵字第三五四六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十四年四月十一日因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處應執行有期徒刑六年確定，於八十五年七月廿六日假釋出獄 (其假釋嗣經撤銷，自八十九年三月廿二日起執行殘刑) 仍不知悔改，於假釋中明知安非他命係政府列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣牟利之犯意，於八十九年一月廿五日，在國道高速公路丁○○○○附近處，以新台幣（下同）五萬五千元之價格，向彭國勳（綽號「阿狗」）購得重量約二兩半之第二級毒品安非他命，並自行購買分裝袋，將所購得之安非他命分裝如附表所示之重量，欲轉賣不特定人牟利。嗣於八十九年一月廿七日下午三時五十分許，在台北縣板橋市○○街一Ｏ六號前，經警發覺有異上前盤查，當場在乙○○之手提包內扣得業經分裝之安非他命十包（詳見附表）、乙○○所有預備供分裝安非他命所用之分裝袋八百個，以及乙○○所有之記事本一本、玻璃吸管一支。乙○○被查獲後，即向台北縣警察局板橋分局後埔派出所承辦警員甲○○供出毒品來源，嗣警乃於北二高新竹交流道橋下涵洞破獲販賣第二級毒品之彭國勳及邱俊鴻，並在彭、邱二人身上扣得安非他命，依涉嫌販賣毒品罪嫌移送台灣新竹地方法院檢察署偵辦在案。

二、案經台北縣警察局板橋分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告乙○○固坦承有於上開時地購入安非他命並加以分裝之事實，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊購入安非他命係為供自己施用，加以分裝便於外出攜帶，伊於警訊、偵查中因神智不清，才供稱購入安非他命準備販賣，伊並無販賣牟利之意圖云云。辯護人並為被告辯護稱：被告購買安非他命之目的僅是供自己吸用，並無販賣之對象，亦無販賣之行為，乃單純持有第二級毒品問題，縱認被告具有販賣之意圖，亦僅是否構成意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

二、經查：

（一）右揭事實迭據被告乙○○於警訊、偵查及原審八十九年度聲羈字第八Ｏ號案件訊問時供承不諱，其於警訊中供稱：「我所有之安非他命是於八十九年一月廿五日於丁○○○○向綽號『阿狗』的男子以新台幣五萬五千元之代價共買得安非他命八十四公克，平均每公克新台幣六百五十五元，然後以每公克新台幣一千元之代價售予他人以賺取其中之差價」等語（參見偵查卷第六頁）；其於偵查中供稱：「（問：為何向阿狗購買大量之毒品？）為了要轉賣。但尚未出賣成功」等語（參見偵查卷第廿八頁背面）；其於原審八十九年度聲羈字第八Ｏ號案件訊問時復供稱：「我是向阿國（應係阿狗之筆誤）買的，我有報警找到他，我買入是想要販賣」等語（參見原審八十九年度聲羈字第八Ｏ號案卷），前後供述之情節大致相符。

（二）本案並有當場查獲之安非他命十包（合計淨重七十七點二公克）及包裝袋八百個扣案可資佐證，該十包安非他命經法務部調查局檢驗結果，確係安非他命無誤，並經不同重量分裝（個別重量詳見附表），有法務部調查局八十九年四月十四日 (89) 陸 (一)字第 89025686 號函及隨函檢送之檢驗結果表在卷可憑，觀諸上開安非他命數量非少，且均分裝完成，足堪販售，又附表編號一、六所示之安非他命加計包裝重約為一公克重，編號三、九、十所示之安非他命加計包裝重後，其內每一小包亦約為一公克重；編號四、七（原審誤植為編號四、六）所示之安非他命加計包裝重，均約為五公克重；編號五所示之安非他命所示之安非他命加計包裝重，約為三公克重；加計包裝重量後，編號二所示之安非他命約為一兩重 (三九點一公克一審誤載三十七點五公克）、編號八約為半兩重（十八點六五公克) ，倘若被告係為自己吸食而購入安非他命，則豈會一次購買如此大量之安非他命，又何須仔細秤重作上開不同重量之包裝？由此可見被告乙○○上開自白應與事實相符而堪以採信，事後所為前揭辯解，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告乙○○之犯行堪以認定。

三、按所謂「販賣」行為，不以販入後復行賣出，二者兼備為其構成要件，祗要意圖販賣營利，而有販入或賣出之行為，二者有一於此，其販賣之犯罪，即屬完成，此有最高法院二十五年非字第一二三號判例可資參照；而所謂意圖販賣而持有毒品，以其購入持有之初，尚無販賣營利之犯意，嗣意圖販賣而未完成販賣行為，始足當之。本件被告乙○○意圖販賣營利而販入安非他命，核其所為係犯係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告非法販賣安非他命前非法持有安非他命之低度行為，應為其非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。辯護人認被告所為僅係單純持有或係涉犯意圖販賣而持有罪云云，即無足採。另查：被告乙○○被查獲後，即向台北縣警察局板橋分局後埔派出所承辦警員甲○○供出毒品係向綽號「阿狗」之彭國勳購買而得，經警指示以手機0000000000號聯絡彭國勳至約定之北二高新竹交流道橋下涵洞而破獲販賣第二級毒品之彭國勳及邱俊鴻，並在彭、邱二人身上扣得安非他命，依涉嫌販賣毒品罪嫌移送台灣新竹地方法院檢察署偵辦在案，業據證人甲○○於本院調查中到庭證實（見本院卷第一０七頁），並有該案警卷影本乙宗及台北縣警察局板橋分局八十九年十一月十日板警刑雲字第３２２２３號函乙份可據（見本院卷第一０九頁至第一五七頁、第一九三頁至第一九七頁），其於犯後供出毒品來源，洵堪認定，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告於犯後供出毒品來源，原審疏未查明並依毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑，於法尚有未合。上訴人即被告之配偶上訴意旨，否認被告販賣毒品，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命安非他命供人吸用助長犯罪歪風，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，及其販入之數量非微、犯罪後飾詞圖卸，尚無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之安非他命十包（合計淨重七十七點二公克），係第二級之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之，分裝袋八百個係被告乙○○所有預備供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至扣案筆記本一本、玻璃管一支雖係被告乙○○所有之物，惟與被告上開販賣安非他命犯行無涉，爰不為沒收之宣告。

貳、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，於不詳時間、不詳地點，連續多次販賣安非他命予綽號「針」、「黑狗」、「王英華」、「志清」、「阿忠」、「王粲樹」、「阿成」、「江崇明」、「黑仔」、「釣仔」等人，因認被告乙○○另涉有連續販賣安非他命犯行。本件經訊之被告乙○○堅決否認有販賣安非他命於「針」、「黑狗」、「王英華」、「志清」、「阿忠」、「王粲樹」、「阿成」、「江崇明」、「黑仔」、「釣仔」等人，辯稱：筆記本內記載係借款金額，並非販賣金額等語。

二、經查：

（一）上開「針」、「黑狗」、「王英華」、「志清」、「阿忠」、「王粲樹」、「阿成」、「江崇明」、「黑仔」、「釣仔」等綽號之人，除「王英華」之外，本院均查無其等確實之年籍資料以供傳喚調查，而「王英華」經本院合法傳喚、拘提，亦未到庭陳述，本院尚無從究明被告乙○○是否確有販賣安非他命予上述人士，況且該筆記本上記載方式為「姓名、金額」或「姓名、欠（還）、金額」，並無其他註記，被告辯稱：係借款金額之紀錄，尚不違常情，本院自難遽認上開記載即為販賣安非他命之紀錄。

（二）公訴人雖以：被告於警訊時自承於八十九年一月下旬時購入安非他命八十四公克，於同年月廿七日為警查獲時，其所有安非他命已剩七十九點一公克，依法務部法醫研究所之研究報告得知，被告應無法於短短三、四天內自行施用將近五公克之如此大量之安非他命，否則有危及生命之虞，認被告辯稱並未販賣上述人士一節，不足採信。惟被告於本院訊問時陳稱其購得前揭安非他命時，並未加以秤重，縱使被告確有秤重其所購得之安非他命，然被告自行秤重，其重量是否精準，自有疑問，況且法務部調查局係以精密儀器秤得淨重，被告未扣除包裝重量自行秤重，二者之間自有差距，本院尚難遽以認定被告所購買之安非他命確於三、四天之內減少約五公克。再者，倘依公訴人之推論方式，被告之記事本上於一月二十五日、一月二十六日記載之金額為「針欠九千、黑仔欠一千、志清欠三千」，共計有一萬三千元之欠款，再以每公克一千元之方式計算，被告應於二日內出售十三公克之安非他命，與公訴人認定減少約五公克之事實，亦不相符，仍難憑被告於警訊供述購買之安非他命之重量，與鑑定機關鑑定後減少約五公克，即認定被告有公訴人所指販賣安非他命予「針」、「黑狗」、「王英華」、「志清」、「阿忠」、「王粲樹」、「阿成」、「江崇明」、「黑仔」、「釣仔」等人之犯行。此外，復查無其他積極證據足以認定被告有公訴人所指此部分販賣安非他命犯行，此部分自屬不能證明犯罪。惟公訴人認被告乙○○此部分犯行與其前開有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官沈明彥到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第二十二庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑主要法條：毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第十八條第一項：查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。