臺灣高等法院八十九年度聲字第三三號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　八十九年度聲字第三三號

聲明人

即受刑人

甲○○

右列聲明人因通姦案件，對於檢察官之執行聲明異議，本院裁定如左：

主文

理由

一、聲明之意旨略以：

㈠、聲明人前經鈞院以八十八年度上訴字第一三八八號刑事判決，就通姦罪處有期徒刑五月判決確定；台灣台北地方法院檢察署以八十八年度執字第二五六二號通知執行。嗣聲明人聲請台灣台北地方法院檢察署准予易科罰金，暨向鈞院聲請就已確定通姦罪判決易科罰金之折算標準，遭台灣台北地方法院檢察署以八十八年十二月二十八日北檢聰己八八執二六五二字第五四七六０號函以聲明人前聲請鈞院就已確定通姦罪判決定易科罰金之折算標準，業經鈞院裁定駁回而處分（以下簡稱原處分）駁回聲請。

㈡、按司法院院字第一三五六號解釋意旨「查刑法第四十一條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，而因被告身體、教育、職業或家庭等關係，執行顯有困難時，被告及檢察官均有聲請權。」聲明人聲請台灣台北地方法院檢察署准就通姦罪處有期徒刑五月易科罰金，與已確定通姦罪判決是否已記載易科罰金之折算標準，兩者並無必然關連，如漏未記載易科罰金之折算標準，檢察官尚有權向鈞院聲請定易科罰金之折算標準。則原處分以鈞院駁回聲明人就已確定通姦罪判決定易科罰金折算標準之聲請，而駁回聲明人易科罰金之聲請，顯有違誤，聲明人對此甚難甘服，爰依刑事訴訟法第四百八十四條規定聲明異議。

二、刑法第五十條基於刑事政策之理由，就裁判確定前犯數罪者，設併合處罰之規定，並於其第五十一條明定，分別宣告其罪之刑，而另定其應執行者。其分別宣告之各刑均為有期徒刑時，則於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，足見原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意。如所犯數罪，其最重本刑均為三年以下有期徒刑之刑之罪，而分別宣告之有期徒刑亦均未逾六個月，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難時，依同法第四十一條規定，本均得易科罰金，而有以罰金代替自由刑之機會。惟由於併合處罰之結果，如就各該宣告刑所定之執行刑逾六個月者，不得易科罰金，致受該項刑之宣告者，原有得易科罰金之機會，得而復失，非受自由刑之執行不可，仍屬對於人民之自由權利所為之不必要限制，與憲法第二十三條之意旨，未盡相符。上開刑法規定，應連同相關問題，如數宣告刑之一部已執行完畢，如何抵算等，一併檢討討修正之。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力，為司法院大法官會議釋字第三六六號解釋定有明文。惟數罪併罰中之一罪，其最重本刑在三年以下，而他罪之最重本刑如已超過三年，則因併合處罰之結果，根本上不得易科罰金，諭知判決時，亦毋庸為易科罰金折算標準之記載，復為司法院字第二七０二號解釋著有明文。

三、本件經查聲明人經本院八十八年度上訴字第一三八八號刑事判決所宣告之二罪，其中利用職務上機會強制罪部分最重本刑在三年以上，與另一罪即通姦罪因併合處罰之結果，通姦罪根本上即不得易科罰金，揆諸上揭說明，聲明人聲請就通姦罪部分為易科罰金折算標準之諭知，於法自屬無據，本院八十八年度聲字第一一五四號裁定因而駁回其聲請，於法亦屬有據。台灣台北地方法院檢察署於法亦不得聲請為易科罰金之折算標準，故該署因而通知聲明人至該署就通姦罪部分為執行，亦屬於法有據，聲明人對於檢察官通知到案執行之命令聲明異議，即難認為有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。

臺灣高等法院刑事第十庭