臺灣高等法院八十九年度上更(一)字第一０四七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上更(一)字第一０四七號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

郭登富

選任辯護人

張秀瑜

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

曹肇揆

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十七年度訴字第一

二九七號，中華民國八十八年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法

院檢察署八十七年偵字第五三八八號及以八十七年偵字第八六二二號移送原審併辦）

提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣桃園地方法院於民國八十四年六月十六日判處有期徒刑三月，又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於八十四年十月三十日判處有期徒刑四月，嗣於八十五年三月七日經臺灣桃園地方法院以八十五年度聲字第五五八號裁定定其應執行刑為有期徒刑六月，甫於八十五年四月二十四日執行完畢。乙○○前因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣桃園地方法院於八十二年二月十六日分別判處有期徒刑五月及十月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，甫於八十三年九月二十三日因縮刑期滿執行完畢，詎甲○○及乙○○二人仍不知悔悟。丁○○、甲○○、乙○○基於意圖營利販入後販出之犯意，三人共同集資，於八十七年四月十六日凌晨三、四時許，推由丁○○前往桃園市○○路之銀行口遊樂場門口向綽號〞小白〞之男子以新台幣十萬元之代價，販入毒品海洛因一大包（淨重十八．０一公克，包裝重一．二二公克，純度三三．一六％，純質淨重五．九七公克；以下僅載淨重）。（該次向〞小白〞購買海洛因係乙○○事先與〞小白〞聯絡好，由丁○○前往取貨），丁○○取得海洛因後，與甲○○連繫於當日晚上十時許，㩦帶所購得之海洛因至桃園縣中壢市○○路二０六巷十四弄九號三樓乙○○住處作為交易場所，乙○○並以甲○○之行動電話（即000000000號）聯絡丙○○之呼叫器，丙○○旋打甲○○之電話，聯絡其友乙○○，約好至乙○○住處磋商交易，未逕約明數量與價金。嗣因於同日二十三時許，廖文銍（乙○○之妹夫）於桃園縣中壢市○○路二０六巷十四弄十一號巷道騎樓下，經警盤查，在廖文銍腰際扣得乙組安非他命吸食器，警方循線至乙○○前址住居處，而於同日二十三時二十分許，在乙○○前址住居處三樓臥室內，扣得乙○○所有之二小包毒品海洛因（合計淨重０．０一公克，包裝重０．三九公克）〈起訴書誤載為三小包，因另一小包並無煙毒反應，淨重０．０四公克，包裝重０．二四公克〉、小型分裝塑膠袋六只及乙組安非他命吸食器，於甲○○右上衣口袋內扣得中型分裝塑膠袋乙只（有毒品海洛因殘渣，量微無法秤重，包裝重二．０四公克），另在丁○○手提包內扣得其所持有，擬售予丙○○之毒品海洛因一大包（淨重十八．０一公克）及其所有七只小型分裝塑膠袋，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○、乙○○均矢口否認其有販賣前開一大包海洛因之犯行，被告甲○○、乙○○並均否認有幫助藍某販賣前開海洛因之犯行，均辯稱前開海洛因係合資所購，以供個人吸用，並無販賣或幫助販賣之情事云云。惟查：

（一）前開被告丁○○所持有之海洛因一大包，經法務部調查局鑑定結果，認係毒品海洛因，淨重十八．０一公克，包裝重一．二二公克，純度三三．一六％，純質淨重五．九七公克，有該局八十七年五月十二日00000000號鑑定通知書乙紙在卷可參。

（二）被告丁○○於警訊時供稱：「警方於該址三樓乙○○的房間內查獲我與甲○○。我的手提包內有海洛英壹包及柒個分裝膠袋，另甲○○手提包內有一含海洛英殘渣之膠袋。警方又在乙○○的床旁查獲海洛英及安非他命吸食器壹組，分裝膠袋陸個等。」、「海洛英是乙○○昨（十六）日凌晨三、四時左右叫我前往桃園市○○路上的銀行口遊樂場門口向一綽號〝小白〞之男子購買，代價是新台幣（下同）拾萬元，但我並未帶錢去，只有把海洛英帶走，因為乙○○已和小白聯絡好了，我只要把東西帶回來就好了。」「我拿了海洛英後，與甲○○聯絡後一起前往乙○○住處要將海洛英交給他，時間是（十六）日上午六、七時但乙○○要我將海洛英帶走，不要放在他那裏，原因不詳，約好叫我晚上再把海洛英帶來，我就在（十六）日晚上二十二時，到乙○○家，乙○○說要將海洛英賣掉，今晚才有錢拿給小白，至於是否聯絡好買主，我並不清楚。」等語（見偵卷第二十頁至第二十一頁）。丁○○於偵查中猶供稱查獲之海洛因是乙○○要其去向〞小白〞拿的（偵查卷第一一六頁反面、第一一八頁正面）。

（三）被告乙○○於偵查中供稱海洛因是丁○○到我家拿給我的，另外十八點０一公克是我叫丁○○去拿的，那是我向別人買的（偵查卷第一一七頁反面）。查獲的海洛因是丁○○要賣給我朋友丙○○的，先放我家等他來拿（偵查卷第一一八頁）。

（四）被告甲○○於偵查中坦承確實是乙○○要丁○○去找〞小白〞拿海洛因，是乙○○要其聯絡丁○○去找〞小白〞的（偵查卷第一一八頁）。

（五）被告丁○○於偵查中供稱十八公克海洛因是大家集資買比較便宜，與丙○○約在乙○○家中拿東西（偵查卷第一０一至一０二頁）；乙○○於偵查中供稱查獲當天有叩丙○○之呼叫器，丙○○也有回電，約好時間到我家交易（偵查卷第六十二頁反面）；甲○○於偵查中供稱當天是乙○○自己聯絡丙○○，因他們二人認識，丙○○要乙○○調海洛因，然後乙○○再找丁○○，是丁○○賣海洛因予丙○○，當天是丙○○要向丁○○買十八．六（應係十八．０一之誤）公克海洛因（偵查卷第一０八至一０九頁）。綜合前開㈡至㈤所述，被告三人於警訊及偵查中所為不利於己之供述，經核大致相符，自足以證明被告三人確係合資購買十八．０一公克之海洛因，並約好買主丙○○擬於案發當晚交易，事證極為明確。被告等於原審及本院翻異前供，辯稱是丁○○、甲○○及丙○○三人或稱是丁○○、甲○○、乙○○、丙○○四人合資購買該十八．０一公克海洛因，供自己施用云云，惟查與被告等人於偵查中之初供不符，顯係避就之詞，殊難採信。丙○○於本院調查時陳稱略以：不認識甲○○及丁○○，我記得當時是乙○○撥電話給我，我回電話，乙○○問我要不要合資買海洛因，我說考慮看看，因為我經濟不允許，第二次我打電話到他家就沒有人接，就聯絡不到。當時乙○○問我說有多少錢出多少錢，沒有說確實情形等語。查證人丙○○於本院前審以前屢經傳拘無着，其於事隔多年後始出面為被告有利之供述，已有可欵，且被告等於購買海洛因後，始電話詢問丙○○是否要合資購買毒品海洛因，而又無數量及金額之約定，亦違常理，證人丙○○之供述與被告等偵查中所供不符，尚難採信。本件事證明確，被告三人之犯行均堪認定。

二、查被告丁○○、甲○○及乙○○三人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項，於八十七年五月二十日修正公布，自同年五月二十二日起生效施行，其法定刑較諸肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪為重，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用較有利於行為人之肅清煙毒條例第五條第一項之規定。核被告丁○○、乙○○、甲○○所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。檢察官起訴認被告乙○○、甲○○係幫助販賣毒品，尚非允洽，併此敘明。被告三人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告三人持有前開海洛因一大包之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收。被告甲○○及乙○○有事實欄所載之前科執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可稽。被告莊、謝二人於前案執行完畢後五年內，分別再犯本罪，為累犯，惟因渠等犯肅清煙毒條例第五條第一項之罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。被告三人合資購買之海洛因數量非巨，其販入後尚未賣出，所生實害亦非重大，本院認科以最輕之刑猶嫌過重，其犯情非無可憫之處，爰依法酌減其刑。

三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查被告乙○○為販賣毒品海洛因之共同正犯，原判決認係幫助犯，認定事實尚非允洽。扣案被告甲○○所有之中型分裝塑膠袋壹只（內含海洛因殘渣，量微無法秤重，包裝重二．０四公克），非供本案販賣之用，扣案被告乙○○所有海洛因貳小包（合計淨重０．０一公克，包裝重０．三九公克），亦非本案販賣毒品之標的，原判決於本案諭知沒收銷燬之，亦有未洽。被告等否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判（乙○○轉讓禁藥部分經本院前審判決確定，其定執行刑部分應併予撤銷）。爰審酌被告三人販賣毒品海洛因之目的、手段、擬販賣之數量及尚未販出所生危害較輕等一切情狀，就丁○○、甲○○部分各量處有期徒刑拾貳年，乙○○部分量處有期徒刑拾年。

四、扣案之毒品海洛因乙大包（淨重十八．０一公克，包裝重一．二二公克，純度三三．一六％，純質淨重五．九七公克），係查獲煙毒，應依肅清煙毒條例第十二條前段之規定沒收銷燬之。其餘扣案物品均與本案販賣毒品之犯行無關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭