臺灣高等法院八十九年度上訴字第一О三五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一О三五號

上訴人

乙○○

即被告

指定辯護人

本院甲○

右上訴人因違反毒品危害防制條案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴緝字第一

號，中華民國八十九年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署

八十七年度偵字第一０四０一號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

壹、乙○○前曾於民國（下同）七十九年間因犯詐欺罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，於八十年四月二十日執行完畢，又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑六月，於八十三年二月二十四日易科罰金執行完畢，另於八十二年間所犯違反藥事法之案件，亦經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月，於八十三年十二月十九日執行完畢，復於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年二月二十八日執行完畢，猶不知警惕，竟意圖營利，基於概括之犯意，先分別於八十七年十月一日晚間九時許、同年十月中旬某日晚間九時許及同年十一月一日晚間九時許，前往基隆市不詳地點向綽號「小雄」之不詳姓名年籍男子各以新臺台幣（以下同）二萬元、一萬五千六百元及一萬四千元之代價，販入第二級毒品安非他命各約十四公克、十公克及十公克，復分裝成小包後，自八十七年十月初某日起至八十七年十一月一日止，連續六次於丁○○委託之戊○○（另行審結）以電話透過其女友丙○○（由檢察官另為不起訴處分）與其聯絡購買安非他命，並談妥數量與價格後，於約定之時間，至臺北縣淡水鎮○○路全國電子專賣店前、淡水沙崙保安宮前、淡水鎮○○街二一六巷七號乙○○住處附近等處，或由乙○○本人或將安非他命藏放於香菸盒內委由不知情之丙○○交付於戊○○，戊○○則轉交其男友丁○○（另案處理）託付之貨款予乙○○（其中二次為一千元，另四次為二千元）。迨至八十七年十一月三日下午四時許，經警持臺灣士林地方法院檢察署簽發之搜索票至上址乙○○住處執行搜索而查獲，並扣得乙○○所有之安非他命六包（毛重六‧六公克，淨重四‧九四八二公克，驗餘淨重四‧八七一八公克）。另扣得乙○○所有供其非法吸用安非他命之吸食器一個。

貳、案經臺北縣警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、訊據上訴人即被告乙○○固不否認曾多次交付安非他命予戊○○之事實，惟否認有何販賣毒品犯行，辯稱：「其係與戊○○合資購買，且未向戊○○收過錢。搜到的安非他命有三包是戊○○，我買到時已經分裝好」云云，然查：

一、被告乙○○分別於八十七年十月一日晚間九時許、同年十月中旬某日晚間九時許及同年十一月一日晚間九時許，前往基隆市不詳地點向綽號「小雄」之不詳姓名年籍男子各以二萬元、一萬五千六百元及一萬四千元之代價，販入第二級毒品安非他命各約十四公克、十公克及十公克之情，業據其於警訊中坦承（偵查卷第四頁反面、第五頁）。

二、右揭連續販賣第二級毒品安非他命之事實，業據被告乙○○於警訊中坦承：「從今年十月初起，戊○○開始有打我女友丙○○綽號慧慧的呼叫器0000000000，每次是購買二千元，前後有三、四次（詳細日期、次數我記不住），地點在淡水鎮○○路全國電子前或沙崙等處。」（偵查卷第五頁反面第一行至第三行），並於偵查時坦稱：「是的，我共販賣過六次給簡女，每次二千元，我以每包一千四百元之買進價賣給他，販賣地點在淡水中山路（全國電子）前，及沙崙保安宮前」等語（偵查卷第二十九頁），被告之自白，核與：㈠、證人戊○○於警訊所稱：「（安非他命向何人購得？）從今年十月初起大約六、七次，是向綽號清仔之乙○○購得」（偵查卷第八頁反面第十行），與偵查所陳：「從八十七年十月初開始至十月三十日止，共向王買過六次，每次買二千元，他給我一小包安非他命，王某都是經由丙○○將放香煙內之安非他命丟給我，江女也不知情，地點在淡水沙崙之保安宮及淡水王某住處附近」等語（偵查卷第二八頁正反面），及原審八十八年九月七日訊問時稱：「我是透過丙○○向乙○○買的共六次，其中有二次是以一千元買的，另四次以二千元買，這是丁○○出的錢」等語（原審第三七五號卷第七七頁），與十一月二日訊問時證述：「我是透過丙○○告訴王要買安毒，有二次是買一千元，他四次是二千元，錢都是丁○○出的」等語。

㈡、證人丁○○於偵查中證稱：「曾載戊○○去向乙○○拿毒品」等語（偵查卷第四二頁），及於原審所稱：「他（指王文清）是把安毒拿給簡（玉菁），我是透過簡跟王聯絡，但錢是我出的」等語（原審第三七五號卷第十八頁反面第五行）。

㈢、證人丙○○於偵查中證稱：「（問：戊○○是否打你呼叫器要向乙○○買安非他命？）我有告知簡女，乙○○有吸用安非他命，要簡女直接與王聯絡。」等語（偵查卷第二九頁正面）相符，可徵被告乙○○確有多次因販賣安非他命予丁○○，而將安非他命交付予丁○○所委託之戊○○，並收受戊○○所代轉之價金之行為。

三、被告乙○○嗣於原審與本院調查、審理時雖翻異前供，辯稱略以：「是戊○○出錢與其合資購買安非他命」云云，而證人戊○○亦於原審八十八年十月十二日之庭訊中附和其說，改稱：「係合資購買」云云，然綜觀證人戊○○於原審調查中先後之證詞，即知其上開迴護之詞確有不實，而不可採：

㈠、被告乙○○雖於八十八年八月二十七日原審訊問時，辯稱：「係與戊○○合資購買」云云（原審第三七五號卷第六五頁），然證人戊○○於八十八年九月七日單獨到庭時，即陳述：「係透過丙○○向乙○○購買安非他命，共六次，其中二次是以一千元購買，另四次是以二千元購買，是丁○○出的錢」等語（原審第三七五號卷第七七頁）。可徵被告乙○○尚未與證人勾串證詞，故證人戊○○證述內容與伊在警訊及偵查中所述相同。

㈡、被告乙○○於八十八年九月七日原審庭訊時遲到，未與證人戊○○同庭訊問，其於是日仍辯稱：「我有告訴她要去買，如果要的話，可以一起買」等語（原審第三七五號卷第八一頁），原審於八十八年九月二十八日訊問證人戊○○對於被告乙○○所述有何意見（原審第三七五號卷第九八頁反面），證人戊○○表示可以傳丙○○證明其說。

㈢、八十八年十月十二日被告乙○○與證人戊○○、丙○○同時出庭，被告仍坦承：「是簡到我家裡見到我的吸食器，他知道我有在吸安，之後她又透過江找我買安毒」等語（原審第三七五號卷第一一九頁反面第三行），而戊○○雖稱：「是我們最後一次出錢買的，是張出錢」等語（原審第三七五號卷第一二０頁），然丙○○於同日仍稱：「簡只有問過我一次，有沒有安毒可以買，我告訴她去找乙○○」等語（原審第三七五號卷第一二０頁），病否認戊○○透過其向乙○○買安非他命（原審第三七五號卷第一一八頁）。

㈣、原審八十八年十一月二日調查時，被告乙○○經合法傳喚無故未到庭，證人戊○○則稱：「（為何改口稱是和乙○○合資購買？）因為前次開庭我在庭外碰到他，是他要我配合他的說詞，說我是和他合買，並說搜到的安非他命有三包是我的，但我實在是向乙○○買的，查到的安毒也不是我的」、「（在向乙○○買安非他命前，是否曾表示要合買？）沒有。我是透過丙○○告訴王（信清）：要買安毒，有二次是買一千元，其他四次是二千元，錢都是丁○○出的」等語（原審第三七五號卷第一二八頁）。足見證人戊○○雖曾改稱係與被告乙○○合資購買安非他命云云，實係受被告乙○○之勾串而為，是其該部分與被告乙○○合買之證詞自不足採為被告有利事證。其於警訊、偵查及原審其餘部分之證詞則始終述及向被告乙○○購買安非他命之事實，應堪採信。

四、被告乙○○於警訊中所述先後向住基隆之「小雄」買入安非他命之價格為十四公克二萬元、十公克（分成十包）一萬四千元等情（詳偵查卷第四頁背面），成本約為每公克一千四百元。而販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告乙○○可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出之每包售價二千元，或分裝後再行賣出之每包一千元，被告乙○○均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。況安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。且換算被告前開購入安非他命之價格為一公克約一千元，而扣案之乙○○所有之安非他命六包（毛重六‧六公克，淨重四‧九四八二公克，驗餘淨重四‧八七一八公克），每包約毛重一公克，又戊○○向被告係以二千元購得一包，就以上事證換算結果，被告亦應有獲利，是被告於偵查中稱：「以每包一千四百元之進價賣給她（戊○○）」等語（偵查卷第二九頁十一行），並不可採。

五、被告乙○○雖於偵查、原審、本院調查中辯稱：「從未向戊○○收過錢」云云（偵查卷第四二頁、本院卷第七五頁反面），然此與其之前所述：「（問：你們如何集資？）有時各出二千，有時各出三千。是簡（玉菁）交給我錢，買了放在我這裡，然後再交予簡」等語（原審卷第三七五號卷第六五頁）已不合，況證人丁○○已數次陳明係其出錢（原審第三七五號卷第一一八頁反面，本院卷第七八頁），足見應有收錢，且合資購買之目的即在降低單位成本，使集資之人比單獨購買時獲取較多之份量，如被告乙○○未向戊○○收錢，僅憑一人之資力即可大量購買，其何須與戊○○合資；而若有一人未付錢，將如何合資；如已有一、二次積欠不付，被告乙○○又何以願意繼續「合資」購買達六次之多；況被告乙○○亦從未主張證人戊○○尚積欠其價款，顯見其所辯並未收錢云云，實不足採。且按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院著有六十七年度台上字第二五九○○號判例可資依循。該院八十五年度台上字第二五○九號、八十五年度台上字第三五二四號等判決亦揭示：販賣安非他命行為，如具營利之意思而販入或賣出，二者如有其一，犯罪即屬既遂，縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為之旨。故非法販賣化學合成麻醉藥品罪不以販入復賣出為必要，若係基於營利意圖而販入，雖未及賣出，仍屬非法販賣既遂；則被告乙○○既已與戊○○約定價金並交付毒品，縱認其所辯並未收錢一節為真，仍無礙其成立販賣第二級毒品既遂之行為。

六、扣案之白色晶粒經送鑑驗結果，亦確為安非他命（六包，毛重六‧六公克，淨重四‧九四八二公克，驗餘淨重四‧八七一八公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心八十七年十二月二十九日（八七）綱得字第一七三二八號鑑驗通知書附卷可稽。被告所持有之安非他命數量超出一般施用所需，且又分裝為六小包，顯見被告確有持以販賣之行為。至被告於本院調查時辯稱：「搜到的安非他命有三包是戊○○，我買到時已經分裝好」云云，然查，證人丙○○於警訊與本院證稱：「查獲之安非他命六包均為乙○○所有」等語（偵查卷第六頁、本院卷第六四頁），核與戊○○於原審稱查扣物均為乙○○所有之詞相同（原審卷第一二八頁反面），足見被告所辯不可採。至被告雖聲請與戊○○對質，但查前開戊○○所陳已論述詳盡，且戊○○於原審八十八年十月十二日（原審卷第一一七頁、第一一九頁），已與被告同庭訊問，被告並要求引用戊○○之有利陳述，不再對質（本院卷第七五頁反面），是無必要再傳訊戊○○，附此敘明。

七、綜上，本件事證已臻明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

貳、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告先後六次販賣安非他命之犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分加重）。其於販賣前後持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論擬。又查被告乙○○前曾於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑六月，於八十三年二月二十四日易科罰金執行完畢，另於八十二年間所犯違反藥事法之案件，亦經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月，於八十三年十二月十九日執行完畢，復於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年二月二十八日執行完畢，此為被告所供承，復有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署前案紀錄簡覆表各一份附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依法遞予加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分遞予加重）。

叁、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠：原審於審判期日並未踐行刑事訴訟法第九十五條之程序（見原審訴緝第一號卷第二六頁反面）。㈡、原判決於理由欄認：「另扣案之吸食器一個雖為被告乙○○所有，然無證據證明與被告乙○○販賣毒品之犯行有直接關係，故無從於本案中宣告沒收，附此說明」，然於事實欄並無該項扣押物之記載。是原判決容有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告前有多次非法吸用安非他命前科，陷於毒癮難以自拔，應已深知其害，竟為謀取私利而多次販賣安非他命予他人，影響國民健康、社會風氣至鉅，犯後猶飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑柒年伍月。至被告先後六次販賣安非他命予丁○○，其中二次為價金一千元，另四次價金為二千元，業據證人戊○○於原審法院調查中陳明在卷（原審卷第七七頁），故被告所得共一萬元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之安非他命六包（毛重六‧六公克，淨重四‧九四八二公克，驗餘淨重四‧八七一八公克）為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，係違禁物，數量甚多，顯為供被告販賣牟利所用之物，爰依同條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器一個雖為被告乙○○所有，然無證據證明與被告乙○○販賣毒品之犯行有直接關係，故無從於本案中宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第七庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：

二、製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。