臺灣高等法院八十九年度上訴字第二九九七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第二九九七號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

　　義務辯護人　乙○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第九六五號

，中華民國八十九年六月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八

年度偵字第九三二二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○於民國八十三年九月三十日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，於同年十月二十五日確定，於八十四年三月九日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與綽號「宋哥」姓名不詳之成年男子基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，共同意圖營利，由丁○○先於八十八年六月二十二日下午十五時許，在桃園縣中壢市統領保齡球館前收受戊○○（另案審理）購買安非他命價金新台幣（下同）二萬四千元，並約定於同日夜間二十三時許，在桃園縣中壢市○○路四九八號十樓前交貨。嗣丁○○與「宋哥」共同於同日夜間二十三時十五分許，依約前往桃園縣中壢市上開約定交貨地點，將安非他命一包（淨重一八‧八Ｏ五六克、驗餘淨重一八‧七五一Ｏ克）交付予戊○○，而為販賣第二級毒品安非他命一次。嗣於同日夜間二十三時二十五分許，在桃園縣中壢市○○路十五號十樓之五前，經警查獲丁○○與戊○○二人，並自戊○○身上扣上開安非他命一包。

二、案經桃園縣警察局中壢分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告丁○○否認有販賣安非他命之犯行，辯稱「....那都是戊○○教我如此說，因他說他已有販賣毒品案已被判刑，叫我擔起來....丙○○....在拘留室有聽見藍某（指戊○○）叫我替他擔....」云云，惟查：

㈠被告於警訊及偵查中第一次訊問時均坦承有販賣安非他命予戊○○等情不諱，其於警訊供稱：「警方所查獲之安非他命，是我於八十八年六月二十二日二十三時許，在延平路四九八號十樓前賣給藍某的，而交易現金藍某已於同日十五時許在中壢市統領保齡球館前，先將買安非他命之新台幣二萬四千元先交付於我。並約定於同日二十三時許在中壢市○○路四九八號十樓前交貨。」（問：警方所查獲之安非他命（含袋毛重二十公克）是何人所有？）（偵查卷第九頁反面）；於偵查第一次訊問時供承：「有，只有一次，是被查獲前十分鐘才賣他的，..... 」（問：有否販賣安非他命予戊○○？）（偵查卷第三十頁）「是。」（問：扣按之安非他命是否你才剛賣與戊○○的？）（偵查卷第三十頁）而戊○○於警訊、偵查、原審亦均證稱伊有向被告購買安非他命屬實，其於警訊稱：「該二十公克安非他命，我是於八十八年六月二十二日十五時左右，於中壢市○○○路統領保齡球館旁遇見陳某，因我與陳某於八十八年六月初認識至今，彼此均有互相告知有吸食安非他命行為，所以陳某即主動向我販賣安非他命意願，我即主動向陳某告知我隨身有攜帶新台幣二萬四千元代價向陳某稱你能販我安非他命量多少？隨後陳某即叫我先將錢交給他，並約我於八十八年六月二十二日二十三時左右，於中壢市○○路四九八號十樓，將上述之安非他命二十公克主動親手交給我。」（警方於你手中緊握之安非他命袋二十公克，你是從何處得來？）（同上卷第十六頁）「我於八十年初即有陸續吸食安非他命行為，至最後一次吸食是於八十八年六月二十二日二十三時十分許，與陳某於中壢市○○路四九八號十樓內共同吸食安非他命行為。我會向陳某購買安非他命，是因為現在安非他命不好買，既然陳某會主動要向我販賣安非他命，我才會臨時起意向陳某購，作為自己平日吸食之用。」（問：你與陳某有無共同吸食安非他命行為？而你向陳某購買大量安非他命二十公克，是否也是為了轉販賣圖利？）（同上卷第十六頁反面）；於偵查中陳稱：「向丁○○買的，買過一次，是八十八年六月二十二日二十三時二十五分，被查獲前十五分鐘前向他買的，在中壢市○○路四九八號十樓我向陳某買了二萬四千元，他拿一包安非他命予我」（問：毒品來源？）（偵查卷第二九頁反面）「有另一人在場，但我不認識他，錢與毒品都是與丁○○交易的」（當時宋哥有在場？）（同上卷第三十頁反面）「是丁○○介紹我買的，以二萬四千元買的，是被查獲前十五分鐘錢買的，錢是交給陳，安非他命是對方拿給我的，陳當時也在場，但拿給我的人，我並不認識，是我向陳說我要買二萬四千元的安非他命。」（問：扣案之安非他命來源？）（同上卷第四六頁反面）；於原審證稱：「被抓前一日下午二、三點，丁○○主動打電話給我說他朋友有安非他命問我是否需要，我於當天傍晚帶二萬或二萬多到中壢市○○路丁○○母親買的房子，我把錢交給丁○○，他叫我在該處等，他一人走出去約半小時後帶一個人過來，那個人給我安非他命，就是查扣那包。」（問：你手上安非他命來源？）（原審卷第一四五頁），由是觀之，被告確有於八十八年六月二十二日二十三時十五分許，在桃園縣中壢市○○路四九八號十樓前，販賣安非他命一包予戊○○，價錢二萬四千元之事實，證人戊○○陳述之時間點與有何人在場等細節雖先後稍有不一，但證人之證言，有時因記憶不清而有矛盾之可能，但證人戊○○有關其向被告購買安非他命之基本事實之陳述則相同，究不能以其陳述之時間點與有何人在場等細節先後稍有不一，即認為其證言不可採，而被告確自承有販賣安非他命予戊○○，已如前述，雖其陳述有關行為之手段及結果等之細節方面先後有所不同，但亦不影響其販賣行為之成立。被告於偵查中第二次訊問、原審及本院審時翻異前供，否認販賣，為卸責之詞，不足採信。證人戊○○於本院審理時改稱：「是警察抓到我時說一定要咬丁○○，說是丁○○賣給我的，是跟我做筆錄的警察叫我說的。那警察說不管我向誰買的，只要說是丁○○....。」（問：有向丁○○買安非他命？）（本院八十九年九月十九日訊問筆錄）「是我的朋友阿祥那拿來的。」（問：安非他命何來？）（見同上訊問筆錄）云云，但與其於警訊、偵查、原審而陳不同，顯為迴護之詞，不足採信。

㈡證人丙○○於原審稱：「沒有，是在中壢分局才看到戊○○、丁○○，我只是認識戊○○，是在拘留室。」（問：在仁愛派出所有無看到丁○○、戊○○？）（原審卷第八九頁）「．．．我在中壢分局拘留室遇見他問他何事，他說被搜到『糖』有二十多公克，不過他都叫『猴仔』幫他扛，他說的『猴仔』就是丁○○，當場並介紹丁○○和我認識。」（原審卷第八九頁）「我先被送過去拘留室睡覺，深夜在睡夢中醒來看到戊○○、丁○○，我只認識戊○○，他叫『阿祿仔』，當時我問他怎麼回事，他說在賓館被搜到二十多公克的糖，向我介紹丁○○，說是自己的小的，且說他沒事，都由該小的扛起來。」（問：被送至中壢分局何時遇見戊○○、丁○○？）（原審卷第一０七頁），其於本院陳稱：「．．．我與戊○○是十多年的朋友，我問戊○○為何會進來，他說他被查到安非他命，他說沒關係，他的小弟會擔，他沒說小弟的名字，丁○○是戊○○介紹給我認識的，．．．」（問：你認識丁○○？）（本院八十九年十月五日訊問筆錄）「看到他覺得很不爽，丁○○有說要他承認安非他命是他的已很過分，還要丁○○自己承認販賣安非他命更是讓他氣不過。」（問：丁○○在場聽到時有何反應？）（同上訊問筆錄）等語，而為有利於被告之證言，惟被告於偵查時並未陳稱有證人丙○○可作證其係替戊○○頂罪，且證人丙○○陳稱：伊以前不認識被告（見同上訊問筆錄），被告與丙○○僅有一面之緣，被告又何能直接供陳丙○○之姓名以為人證，已有可議，況證人戊○○於本院亦證稱：伊並未叫被告扛毒品罪。（見本院八十九年九月十九日訊問筆錄），足見證人丙○○證稱：證人戊○○叫被告扛罪云云，與事實不符，不足採信。

㈢證人甲○○於本院證稱：「見過五次面，他有吸安非他命，他的安非他命從何來的我不知道，剛才在刑車上丁○○有恐嚇我要依他的意思說，不然會讓我死的難看。」（問：認識戊○○？）（本院八十九年十一月二十三日訊問筆錄）「隨便要我編一個外號說是那個人賣給戊○○。」（問：他要你如何說？）（同上） 「我沒講。」（問：你在地檢署有向丁○○說知道戊○○向誰買安非他命？）（同上）等情，苟非被告心虛，又何必出言威脅證人，由此更足以證明被告為掩飾其犯行而出言威脅。

㈣扣案之安非他命一包，經送檢驗結果，係甲基安非他命，淨重一八‧八Ｏ五六克、驗餘淨重一八‧七五一Ｏ克，此有憲兵司令部刑事鑑識中心八十八年九月八日（八八）綱得字第一二五０二號鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷第三十六頁）

㈤再者安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重罪之危險而從事毒品安非他命之買賣之理，是其所販入安非他命之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告所辯為卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「宋哥」姓名不詳之成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告於八十三年九月三十日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，於同年十月二十五日確定，於八十四年三月九日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在可憑，其於執行完畢後五年以內，再犯本件有期徙刑以上之本罪，為累犯，應就法定本刑中之有期徙刑暨併科罰金部分加重其刑。（無期徙刑部分依法不得加重）

三、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，自有未合，檢察官上訴意旨亦指摘及此，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的，販賣安非他命一包，所得二萬四千元，犯後於警訊及偵查中初訊時坦承犯行等一切情狀，量處有期徙刑七年二月。扣案之安非他命壹包（淨重一八‧八Ｏ五六克、驗餘淨重一八‧七五一Ｏ克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之，至於取樣Ｏ‧Ｏ五四六克部分，業已鑑析用完，不為沒收銷燬之諭知；新台幣貳萬肆仟元，為被告犯罪所得之財物，雖未扣案，但不能證明已經滅失，依同條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭