臺灣高等法院八十九年度上訴字第三ОО四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第三ОО四號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院甲○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字

第六四九號，中華民國八十九年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方

法院檢察署八十九年度偵緝字第二五六號、第二五七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十七年間經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算壹日，於八十七年十月二日執行完畢，猶不知悔改。竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱安非他命）之犯意，於八十八年六月二十四日下午九時許，與其已成年之國中同學丙○○（已由檢察官另案處理）約好要轉讓安非他命一包予丙○○施用，行至臺北縣中和市○○路三六九巷口，尚未將安非他命交給丙○○，即為警當場查獲而未遂，經警扣得乙○○所有置於其褲袋內供轉讓之用之安非他命一包（驗餘淨重０．五七公克）。

二、案經臺北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告否認有轉讓第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：我自己剛買完安非他命準備自己吸食時，剛好遇到我國中同學丙○○，他要我載他去買香菸，他下車去買菸我正要離開時，就被警察查獲云云。

二、被告於本院審理時，辯稱警察人員刑求，其供稱：「八十八年六月四日（應係二十四日）我被打肚子，承認後就被釋放，我未驗傷」云云。惟經本院傳喚八十八年六月二十四日製作筆錄之警員丁○○到庭證稱：「沒人刑求，辦公室是在一樓備勤室製作的」等語，且被告所稱被中和分局警員「義忠」刑求云云。被告所稱義忠之人，據證人丁○○證稱係中和分局刑事組之謝義忠；惟查謝義忠係製作八十八年十月二十四日被告警局偵訊筆錄之人，有該筆錄附於八十八年度偵字第二六八三四號卷第三頁可稽，該部分係被告供述販賣安非他命予林文進之筆錄，該部分之供述是否因被刑求所為，顯與被告轉讓安非他命予丙○○之事實無涉，合先敘明。

三、經查被告於八十八年六月二十四日下午九時許，在中和市○○路三六九巷口為警查獲，並於其褲袋內扣得安非他命一包之事實，迭經其於警局偵訊、檢察官偵查、原審及本院審理中供明，扣案安非他命一包，經原審法院送請法務部調查局鑑定結果：送驗結晶經檢驗係第二級第八九項毒品甲基安非他命，淨重０．五七公克，包裝重有０．三六公克，有該局檢驗通知書附於原審卷第二十頁可稽。被告雖辯稱：我自己剛買完安非他命準備自己吸食時，剛好遇到我國中同學丙○○，他要我載他去買香菸，他下車去買菸我正要離開時，就被警察查獲云云。惟證人丙○○於檢察官偵查中證稱：「我們是一起吸食（安非他命），那天是他（指被告）拿安非他命要給我用，沒向我拿錢。」等語（見八十九年度偵緝字第二五六號卷第十一頁反面），證人丙○○於本院調查時結證稱：「不是向他買的，我是向他討來吸，未付錢。他送給我一小包，後來被警察查獲。我打呼叫器問他有無安非他命，可否給我一些，他說好，我們交情不錯。他給我一小包後，當晚九時在中和市○○路就被查獲。」，嗣經被告陳稱：「我未給他一小包（安非他命），當時在我口袋被查獲」，證人丙○○則證稱：「我本來向乙○○要安非他命，他未給我，就被警察在他口袋內查獲，八十八年之事情，時隔已久，我忘了」等語（見本院八十九年十一月二十三日訊問筆錄），則被告否認轉讓安非他命予丙○○及所辯係卸責之詞，不足採信。被告否認有販賣安非他命之犯行，依上開事證雖亦不足以認定被告有公訴人所述被告正要出售安非他命予丙○○被查獲之事實，惟被告確有轉讓第二級毒品安非他命予丙○○未遂之犯行，洵堪認定。

四、按安非他命屬第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二款定有明文。被告轉讓安非他命未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪；其持有安非他命之低度行為，為轉讓未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓安非他命予丙○○未遂，已如前述（理由三）；公訴人認被告係正要出售安非他命予丙○○時被查獲，因以被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟社會基本事實同一，爰予變更起訴法條。查被告有事實欄所載之犯罪前科及受有期徒刑執行完畢之事實，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告轉讓第二級毒品係屬未遂，應依刑法第二十六條前段，減輕其刑，依法先加後減之。

五、被告轉讓安非他命予丙○○未遂，係犯轉讓第二級毒品未遂罪。原審未詳予審酌及此，認不能證明被告犯罪，而為其無罪之判決，自有未合。檢察官上訴意旨雖非以此為理由指摘原判決不當，惟原判決既有可議，仍無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告曾有違反麻醉藥品管理條例案件之犯罪紀錄，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其素行不佳，被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓安非他命尚在未遂階段，所生之危害不大，及被告犯罪後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重○．五七公克），係被告犯本案之罪被查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至扣案之內含殘渣之塑膠袋一個，係被告自己施用後所餘之物，據其供明，與本案犯罪無關，自不得於此宣告沒收銷燬，附此敘明。

六、公訴意旨另以：被告乙○○意圖營利，復基於概括犯意，以0000000000號行動電話為對外連絡之工具，自八十八年三月某日起迄同年十月二十日止，分別在其住處附近即臺北縣中和市○○路三○五巷內之土地公廟或某停車場旁之涼亭內或其他不詳之路段或臺北縣中和市○○路三六九巷八之一號一樓等處，按重量之多寡，各以每包三百元、五百元、一千元、二千元不等之代價，出售第二級毒品安非他命若干數量予林文進、丙○○、及年籍不詳綽號「敏豆」、「阿金」、「國榮」等人施用。於八十八年九月九日凌晨三十四分許，為警查獲，當場搜得施用過之安非他命殘渣袋一個，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

七、經查：

（一）、公訴人認被告涉有此部分犯行，係以被告於警訊時之供述、證人林文進、丙○○證言及扣案之第二級毒品安非他命一包佐證為據。訊據被告堅決否認有此部分販賣安非他命之犯行，於原審即辯稱：林文進即是綽號「敏豆」之男子，伊未曾販賣安非他命與林文進、丙○○或「阿金」、「國榮」等人，伊曾與「敏豆」在八十七年、八十八年間在臺北縣中和市○○路附近，合買過

二、三次安非他命，各出五百元或一千元，由伊出面交錢給賣主，並取得安非他命後，一起至伊住處附近用云云（見原審八十九年六月十五日訊問筆錄、原審卷第六十八頁正、反面）。雖被告於八十八年六月二十四日、八十八年十月二十四日及八十八年九月九日警訊時供述販賣第二級毒品安非他命與丙○○、林文進、綽號「敏豆」、「阿金」、「國榮」（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五七七五號卷第七頁、八十八年度偵字第二六八三四號卷第三頁、八十八年度偵字第二三一一七號卷第三頁），惟其於檢察官訊問時，則皆改稱：伊沒有販賣安非他命，只有吸安等語（見八十八年度偵字第一五七七五號卷第二十一頁八十八年六月二十五日訊問筆錄、第三十三頁八十八年七月九日訊問筆錄、八十九年度偵緝字第二五七號第四頁八十九年一月二十七日訊問筆錄）。前後供述不一，尚難以被告於警局之供述，遽採為認定被告犯罪之證據。況被告供述販賣安非他命與「阿金」、「國榮」，既未覓得「阿金」、「國榮」查證，亦乏補強證據足證被告上開自白與事實相符，亦無從認此部分之自白為可採。

（二）、再查證人即綽號「敏豆」之林文進於警訊時雖證稱：「我於八十八年三月份左右開始，向乙○○（阿強）之男子陸陸續續．．．向其購買安非他命吸食，交易地點，皆約在中和市○○路三○五巷內土地公廟前及圓通路三○五巷內停車場旁涼亭，因次數（筆錄誤載為數次）太多，記不清楚購買幾次了。每次購買新臺幣三百元（吸食二次）、五百元（吸食四、五次）、一千元（吸食約六、七次左右）不等，數量我並不太清楚，我係打0000000000行動電話給乙○○，並約地點購買」云云（見八十八年度偵字第二六八三四號卷第六頁八十八年八月八日警訊筆錄），與被告於警局所供：「我連續販賣給林文進（二、三次）每一次都是售於（予）新台幣叁百元一小包安非他命云云（見八十八年度偵字第二六八三四號卷第三頁正、反面）不符。況證人林文進於原審調查時即改稱：我與被告是合買（見原審八十九年五月二十三日、五月二十五日訊問筆錄及六月二十日審判筆錄）。公訴人認被告販賣安非他命予林文進部分，係以其二人之警局偵訊筆錄為起訴之依據，檢察官於偵查中並未再行訊問證人林文進，而被告與證人林文進於警局偵訊就被告如何販賣安非他命之時間、地點，次數、價值，供述並不明確，且不一致，顯有瑕庛，且就該部分並未查扣任何安非他命毒品或販賣安非他命之證物，顯無物證相佐。被告於檢察官偵查中、證人林文進於原審復均否認被告有販賣安非他命予林文進之情事，證人林文進前後指證內容相左，尚難以其於警訊時之證詞即認被告有販賣安非他命之犯行。被告於原審所供，雖與證人林文進證述有關各自出資金額、合買之次數及被告出面與賣主交涉時，證人林文進是否在場之情形，互有出入，惟在缺乏積極證據之情形下，仍無法消極以被告辯詞不可採，遽論其有公訴人起訴之販賣第二級毒品安非他命之犯行。

（三）、證人丙○○於八十八年六月二十五日警訊及移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時，皆未證言被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，於警局、檢察官偵訊時並否認向被告購買安非他命（見八十六年度偵字第一五七七五號卷第五、六頁警訊筆錄、第十九頁至第二十一頁檢察官訊問筆錄）。公訴人認證人丙○○於警訊時曾證言被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，似有誤會。雖證人丙○○於檢察官八十九年二月十五日訊問時證言：「（乙○○稱是尚未拿那二千多元就被抓了？）是的，因為我那時尚未拿二千元給他，就被抓了」（見八十九年度偵緝字第二五六號卷第十九頁八十九年二月十五日訊問筆錄），然此與當日證人丙○○之證言：「我們是一起吸食，那天是他拿安非他命要分我用，沒向我拿錢」（見同前筆錄）對照觀之；已難以該二千元係向被告購買安非他命之代價。況證人丙○○為警查獲當日，否認向被告購買安非他命，反而在八個月後之八十九年二月十五日，記憶較為糊模之時，為被告販賣第二級毒品安非他命之證言，則證人丙○○於檢察官八十九年二月十五日訊問時所為尚未拿二千元給被告之證言，亦不能作為認定被告有販賣安非他命之證據。

（四）、至於八十八年六月二十四日、同年九月九日先後查獲之白色結晶物一包及內含殘渣之塑膠袋一個，經原審法院送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法檢驗結果，上開白色結晶物為甲基安非他命（驗餘淨重○．五七公克），上開塑膠袋內之殘渣，有甲基安非他命殘留，此有該局八十九年六月五日（八九）陸（一）字第八九○三四九○○號檢驗通知書一件附卷可稽，其中八十八年六月二十四日扣得之安非命一包係被告供轉讓丙○○之用，已詳如前述。八十八年九月九月扣案之內含殘渣塑膠袋一個，係被告自己施用後所餘之物，已據其於原審供明等語（見原審八十九年六月二十日審判筆錄）。參以被告為警查獲時，先後所採集之尿液，經檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有臺北縣衛生局八十八年七月十一日北縣衛六字第三八一○五號、八十八年九月二十七日北縣衛六字第五六九六五號、八十八年十月二十七日北縣衛六字第六四九六三號尿液煙毒檢驗成績書三紙附卷可稽，被告供述該內含殘渣之塑膠袋一個係其施用後所餘之物，堪以採信。

（五）、證人即承辦警察謝義忠於原審到庭證稱：伊負責製作證人林文進之警訊筆錄，且證人林文進指明是向被告購買安非他命，並沒說是合買或委買等語，且證人即警員丁○○於原審證稱：證人丙○○及被告之警訊時筆錄均由伊製作，當初是證人丙○○家人報案稱丙○○出門購買安非他命，伊與同事開車至現場，見丙○○與被告共乘一部機車，伊出示證件表明身分後，丙○○與被告就各自將身上所有違禁物品拿出等語（均見原審八十九年五月二十五日訊問筆錄）。惟證人謝義忠所證之內容，業經證人林文進於原審當庭對質後為合買之證言，林文進之證言前後不一，且有瑕疵可指，已詳如前述，自不得遽此即認定被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行；而證人丁○○證述有關證人丙○○家人指出證人丙○○出門欲購買安非他命一節（此部分經本院認定被告係轉讓第二級毒品安非他命未遂，並非販賣安非他命），係傳聞證據，不可作為不利於被告之認定。

（六）至於被告為刑求之抗辯，因本院並未將被告所稱被刑求之警局偵訊筆錄作為認定被告有被訴此部分犯罪之證據，自無加以查證之必要。

（七）綜上以觀，查無其他積極證據足證被告有公訴人起訴此部分販賣第二級毒品之犯行，尚不能證明被告有此部分犯罪。惟依公訴意旨認此部分與前述論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官郭文東到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第三庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。