臺灣高等法院八十九年度上訴字第三二二О號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第三二二О號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

林月雪

　　　　　　　 江鶴鵬

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第九

三號，中華民國八十九年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察

署八十八年度偵字第二四六三九號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於概括之犯意，自民國（下同）八十八年間某日起至同年十一月初某日止，連續多次在台北縣板橋市○○路○段二十之三號甲○○住處及不詳地點，販賣安非他命予甲○○及不特定人。嗣於同年十一月五日二十一時許，在台北縣中和市○○街五之一號三樓為警查獲，並上扣得安非他命十三包（驗餘淨重合計八點六二公克）、大麻一包（驗餘四點一八公克）、帳單一張及甲○○身上購自乙○○之安非他命二包（毛重十四點四公克）等物。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。

三、本件公訴人認被告涉犯前揭販賣安非他命之犯行，無非係以甲○○於警訊時之證述，及有當場扣得之安非他命及帳單等物資為論據。訊據被告矢口否認有何販賣安非他命犯行，辯稱伊是無償提供安非他命予甲○○，而扣案之帳單是伊打麻將的帳單等語。經查：

（一）被告自警訊、偵查、原審至本院審理中均否認有販賣安非他命之犯行，其於警訊中供述「（問：警方從甲○○身上查獲之安非他命兩包，據何指稱是你於八十八年十一月五日二十一時，在何住處以一萬四千元代價向你購買之，是否實在？）甲○○身上之安非他命兩包確實是於右述時、地我借他吸食之，當時沒有收取現金」（見偵查卷第十頁反面），於偵查亦供承「（對何某稱是你賣給他有何意見？）沒有，我沒有向他拿錢，我有拿二包安給他，但是借他不是賣他」（見偵查卷第五十七頁反面）、「問八十八年十一月三日、十一月五日在台北縣板橋市○○路○段二十之二號是否也無償提供轉讓給甲○○？答十一月三日有拿給他吸，十一月五日是他拿給我的，我在三日那天是拿半公克左右給他吸，五日那天他也拿一點點比半公克還少給我吸。問從甲○○身上搜到二包安非他命，你有何意見？答一包是我放在他那邊，一包是他自己的，當天他是要與我一起去找藥頭，就是賣安非他命的人。問為何你要把安非他命放在他那邊？答我要先借給他吸的，因為他的那一包快吸完了。比較大包是我寄放在他那邊，比較小包是他自己的。問檢察官起訴你在八十八年某日到十一月初某日止先後多次在板橋市○○路○段二十之三號等地販賣安非他命給甲○○等人，你有何意見？答我沒有賣給他們，我是拿給他們吸而已，他們也拿給我吸過。」（參本院八十九年十一月十日訊問筆錄），而證人甲○○雖於警訊中陳稱「我於八十八年十一月五日二十一時，乙○○開車到住處找我，於是我當場就向乙○○購買安非他命二包，代價是一萬四千元購買安非他命十四點四公克，一手交錢，一手交貨」、「八十八年十一月三日十九時乙○○在我住處有免費給我不到一公克之安非他命吸食，我真正向陳以金錢購買安非他命，就如右述一次而已」（見偵查卷第十三頁至十四頁反面）等語，惟嗣於偵查中則證稱「（問：曾向乙○○買安非他命？）無」、「（警訊稱曾向陳買過？）八十八年十一月五日二十一時許在我家，乙○○有拿二包安非他命借給我，不是賣」等語（見偵查卷第四十八頁反面）、「問你在八十八年十一月六日在新店分局碧潭派出所做筆錄時，指稱你身上的安非他命是向被告乙○○購買的，你有何意見？（提示並告以要旨）答我有這麼說，因為警察說我這麼說可以減輕刑責，所以我才這麼說的，後來到了法院我因為害怕，所以才說出實情。問你在八十八年十一月六日在板橋地檢署訊問時說「安非他命借給你的，並不是賣的」，你有何意見？（提示並告以要旨）答安非他命是乙○○放在我身上的，因為當時乙○○的衣服沒有口袋所以先借擺在我身上。問被告是否有販賣安非他命給你？答沒有。問他說他是無償提供給你吸食的，有何意見？答是的。我也提供給他免費吸食過。問為何在派出所說是他賣給你的？答我是向被告朋友叫「阿標」買的，真實姓名我不知道，警察要我講出來源，因為我不知道對方的真實姓名，我只有說是被告。（參本院九十年三月二日訊問筆錄），綜核甲○○於偵查、本院訊問時所述與被告迭自警偵訊、原審及本院審理中所辯有轉讓安他命予甲○○，但沒有販賣等語相符，顯見被告所辯尚非無據。甲○○既於偵訊及本院訊問時先後陳明被告並未販賣安非他命予伊，尚難僅憑其於警訊中之指述，即認被告有販賣安非他命之犯行，尚應有其他直接、積極之證據證明之。

（二）至扣案之帳單一紙，雖為被告所有，惟被告堅定辯稱該帳單係其打麻將之帳單，是若該帳單確係被告販賣安非他命之記錄，其上應有記載甲○○、一四０００，然依該帳單上未有如是之記載，雖帳單上載有人名及三０００至三四六００不等之數字，惟並未記載時間、地點，且查迄無檢察官所指訴之被告販賣安非他命之對象出面指認被告確有販賣安非他命之情事，亦難僅憑該紙內容抽象不明之紙張即遽認被告於八十八年間某日起至八十八年十一月初某日止，連續多次在台北縣板橋市○○路○段二十之三號及不詳地點販賣安非他命予甲○○及不特定人。復查卷附所謂之帳單，從形式上查之僅有數字之記載，並無任何販賣記載，而帳單上有所謂「十克」之記載，該字亦為被告所否認係其所書寫，再對照該「十克」之筆跡，亦與其他字跡顯有不同。

（三）再者，被告自承有施用安非他命，被警方查獲當天是呂東昇打電話叫伊過去，要與甲○○一起吸食及無償轉讓安非他命予甲○○、呂東昇及趙子衡等事實，且被告因施用毒品，業經本院於八十八年十一月六日以八十八年度毒聲字第七０五五號裁定送勒戒處所觀察勒戒，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，另查經由本件同案被告呂東昇、趙子衡、甲○○等人之供述得知被告曾多次分別無償提供安非他命予其等吸食之事實，故而被告身上常攜帶多包安非他命贈請其他朋伴及供自己吸食是乃合乎經驗法則之常事，足見扣案之安非他命係供其轉讓及施用之用，公訴人遽以被告身上持有安非他命十三包之多，即推定被告涉有販賣安非他命罪責，即有未洽又前開甲○○於警查獲時，所扣得之安非他命二包係被告轉讓予甲○○供其施用一節，業據被告於警偵訊中所自承及甲○○於偵查所陳明，實難資為被告販賣安非他命之證明。

（四）被告無償轉讓安非他命予甲○○等人之犯行已經原審判處罪刑在案，被告雖曾對此提起上訴，但已於本院八十九年十二月八日訊問時請求撤回上訴，此有撤回上訴聲請書在卷足憑，是被告有無償轉讓安非他命予甲○○等人之犯行至為明確，即此，公訴人指訴被告一方面既有無償轉讓予甲○○等人，竟又指訴同時另有出售販賣安非他命予甲○○等之情形，顯與常情有違。

（五）綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告犯罪。此外，本院復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指之販賣第二級毒品安非他命犯行，揆諸首揭規定，既無積極證據足證被告有販賣安非他命之事實，其犯罪自屬不能證明，依法應諭知無罪之判決。原審判決被告無罪自屬正確，檢察官猶執前詞上訴指摘原判決就被告被訴販賣安非他命部分判處被告無罪有不當之處云云，殊非足採。綜上，本件公訴人所提起之上訴，為無理由，應予駁回

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條 ，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭