臺灣高等法院八十九年度上訴字第四二０一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第四二０一號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二

二七號，中華民國八十九年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察

署八十八年度偵字第一四五七九號、第一四五八一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十一年九月七日執行完畢（未構成累犯），竟不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條所規定之第二級毒品，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十八年四月間起至八十八年五月間止，連續在洪雲龍（經原審法院通緝中）位於臺北縣三重市○○○街六十三號二樓住處之房間內，將安非他命一小包以新臺幣（下同）五百元之價格，販售予洪雲龍二次；又於八十八年五月二十三日及八十八年五月三十日，經由乙○○居間介紹欲購買安非他命之陳朝源，而連續在臺北縣新莊市○○○街三十九號二樓，將安非他命一小包以一千元之價格，販售予陳朝源二次。八十八年五月二十三日十七時四十分許，警方在臺北縣新莊市○○街七十二巷十號二樓，為警查獲陳朝源，依陳朝源之供述，於八十八年六月二日十八時三十分許，在臺北縣新莊市○○○街三十九號二樓，查獲乙○○，再依乙○○之供述，於八十八年六月八日十七時三十分許，在前揭臺北縣三重市○○○街六十三號二樓之洪雲龍住處，查獲甲○○與洪雲龍，並扣得甲○○所有供販賣安非他命所用之分裝袋四包、電子磅秤一個、裝安非他命用盒子一個、安非他命一中包、三小包（驗餘淨重共十．三四公克），另扣得吸食器一組及洪雲龍所有行動電話（電話號碼0000000000）一支。

二、案經臺北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。（甲○○另外被訴轉讓第二級毒品部分，業經原審法院判決無罪確定）。

理由

一、上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣安非他命之行為，辯稱：伊沒有販賣安非他命給洪雲龍、陳朝源被查獲時伊在巷口理髮，不在現場云云，惟查：

（一）右揭被告甲○○販賣安非他命之事實，業據同案被告洪雲龍於警訊、偵查及證人陳朝源、乙○○於警訊、原審調查時證述綦詳，並有被告甲○○所有供販賣安非他命所用之分裝袋四包 (一中包及三小包) 、電子磅秤一個、裝安非他命用盒子一個等物扣案足資佐證。又在洪雲龍住處查扣之結晶四包（驗餘淨重共十．三四公克），經送鑑定結果均係甲基安非他命，亦有法務部調查局八十九年三月十五日（八九）000000000號檢驗通知書在卷可稽（見原審卷第二十三頁）。

（二）再查，⑴同案被告洪雲龍屢經原審傳喚均未到庭（被告稱洪雲龍係菲律賓華僑，於本案被查獲後已回菲律賓。且洪雲龍經原審傳喚拘提未到庭，已被通緝），惟洪雲龍於警訊時證稱：伊於八十八年四月份、五月份向宋正弘購買安非他命共二次，伊每次拿五百元給甲○○，甲○○就給伊可以吸三至四次的安非他命，都在伊房間內等語（見八十八年度偵字第一四五八一號卷第九頁），洪雲龍於偵查中證稱：安非他命確實是伊跟甲○○買的，伊向他買過四次，每次都是五百元等語（見八十八年度偵字第一四五八一號卷第二十九頁背面、第三十五頁），同案被告洪雲龍對於被告甲○○曾以每包五百元之價格販售安非他命予其施用之情，始終指證如一，且被告甲○○經檢察官安排前往法務部調查局接受測謊結果，被告就「（一）未曾販賣安非他命；（二）繫案之安非他命非其所有；（三）其未曾販賣安非他命予洪雲龍、乙○○」等問題，經測試亦均呈情緒波動之說謊反應，有法務部調查局（八八）陸（三）字第八八０五五七七三號鑑定通知書在卷可稽（見偵字第一四五七九號卷第四十八頁），則同案被告洪雲龍之指證，堪認為屬實，雖證人洪雲龍就被告販賣安非他命之次數有二次及四次之差別，惟案重初供，自應以同案被告洪雲龍於警訊之證述即伊向被告購買安非他命二次，記憶較為清晰，且較符合被告甲○○之測謊結果為可採，是被告甲○○有連續以每包五百元之價格，販賣安非他命二次予洪雲龍之情，洵堪認定。⑵證人陳朝源於原審審理時證稱：伊在八十八年五月二十三日及八十八年五月三十日向甲○○買安非他命，伊是找乙○○，鄧再亨再聯絡甲○○約時間、地點，由伊直接向甲○○買，鄧在旁邊看，總共買二次，一次一千元，一小包，地點在新莊市○○○街三十九號二樓（即洪雲龍住處）等語（見原審八十九年四月十一日訊問筆錄），核與證人乙○○於警訊時證稱：八十八年五月二十三日下午因陳朝源欲購買安非他命，伊就幫他介紹予甲○○轉手買賣，第二次在八十八年五月三十日下午，二次都在新莊市○○○街三十九號二樓，二次都買一千元等語相符（見八十八年度偵字第一四五七九號卷第十五頁背面），足徵證人陳朝源指證被告甲○○販賣安非他命之詞，應堪採信。雖證人乙○○嗣於原審調查時改稱：伊只跟陳朝源去向甲○○買過一次安非他命，由伊與陳朝源每人出一半的錢一起買的，另一次伊跟陳朝源去找甲○○，是陳朝源自己要找宋正弘買安非他命的，那次伊出去買便當，所以伊不知道云云 (原審第五五、五六頁），而與其於警訊之證詞有所出入。惟衡諸常情，陳朝源向被告甲○○購買安非他命既係出於乙○○之居間介紹買賣，乙○○為脫免其居間禁藥之罪嫌，自會就其居間介紹陳朝源向甲○○買安非他命之相關細節有所隱瞞，況且證人乙○○於警訊之證詞，記憶較清晰，並與證人陳朝源之證詞互相符合，自應以證人乙○○於警訊之證詞較為可採。抑且被告就查扣之電子秤、分裝袋等物究係誰的，先則辯稱以係乙○○的，嗣復改稱都是洪雲龍的 (偵查卷四二頁及一審卷九一頁參照) 云云，顯係事後避就之詞，難能置信。

（三）綜上所述，被告甲○○所辯未販賣安非他命之詞，要屬卸責之詞，不足採信。按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，否則要無甘冒重罪之風險以身試法，而本件被告甲○○雖否認販賣犯行而無法查得販賣之實際利得，惟參諸於現場查獲物除安非他命四包外尚有電子秤一個及裝安非他命盒子一個，被告辯以伊無販賣安非他命，至殊難採信。本件事證明確，被告甲○○販賣安非他命犯行洵堪認定。

二、核被告甲○○販賣安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告甲○○先後多次販賣安非他命行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪並加重其刑。原審審酌被告甲○○販賣安非他命，對他人身心健康之危害甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、方法、犯後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、判處被告有期徒刑柒年伍月，至扣案之安非他命一中包、三小包（驗餘淨重共十．三四公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬；扣案之分裝袋四包、電子磅秤一個、裝安非他命用盒子一個，業經同案被告洪雲龍於警訊中證稱：分裝袋是甲○○帶來放在伊房間，分裝安非他命所用，電子磅秤也是甲○○的，託伊帶去修理，安非他命是甲○○的，準備吸食及販售用的等語（見八十八年度偵字第一四五七九號卷第十頁背面），是該扣案之分裝袋一包、電子秤一個及裝安非他命用盒子一個係被告甲○○所有供販賣安非他命所用之物，應堪認定，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另扣案之吸食器一組，被告甲○○否認為其所有，又查無其他證據足資證明與被告甲○○前揭販賣安非他命犯行有何關聯，扣案之行動電話一支，經同案被告洪雲龍於警訊時證稱：該行動電話為伊所有，由甲○○拿來聯絡販毒等語（見八十八年度偵字第一四五七九號卷第十一頁背面），惟既非屬被告甲○○所有之物，爰不予宣告沒收，於理由中詳予敘明，經核並無不合。

三、被告提起上訴略謂，乙○○指使陳朝源指證，雙方供詞矛盾，又在洪雲龍處查獲之安非他命等物非為被告所有，查獲時伊不在現場，否認販賣安非他命云云。惟本件係警方查獲陳朝源，陳朝源供出向乙○○購買，警方查獲乙○○，乙○○再供稱係帶同陳朝源向被告購買，且被告經測謊，認定被告之供述不實，前已敘明，又被告俟於本院審理時，始辯以伊在巷口理髮不在現場云云，惟參以被告亦自承伊會至洪雲龍住處 (二樓) 過夜停留 (偵卷九頁) 等情，則警方循線在現場查獲安非他命等物，亦不能反證，非為被告所有，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十二庭