臺灣高等法院九十年度上更㈠字第四五四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上更㈠字第四五四號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張國清

上訴人

即被告

乙○○

即被告

丙○○

被告

丁○○

右三人共同

選任辯護人　耿淑穎

　　　　　　　　李明仙

　　　　　　　　王彩又

右上訴人，因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院，八十九年度訴字

第四八號，中華民國八十九年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院

檢察署八十八年度偵字第二四七０號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，

本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○係新竹縣尖石鄉公所財經課課員，乙○○則為該公所之財經課課長，丙○○為該公所之秘書（任職期間為民國八十三年至八十七年二月底、八十七年十二月十八日起復任該職），均為依法令從事公務之人員。而平地設置廢土場，以農地改良之方式申請許可之審查，則為甲○○主管之事務，並為課長乙○○及祕書丙○○監督之事務。三人均明知台灣省政府八十六年二月十三日以八六府建字第一三六六二號函送之「營建廢棄土處理方案」修正案，將平地之棄土場，在一定面積容量下，以農地改良之整地方式辦理者，請縣市政府授權鄉（鎮、市）公所審查核發設置許可。而新竹縣政府則於八十六年四月十七日以八六府建都字第四○四三二號函，行文新竹縣各鄉鎮市公所，依據上開「營建廢棄土處理方案」修正案中之第四條第一項第四款之規定，自八十六年五月一日起，在新竹縣轄區平地之棄土場，以農地改良之整地方式辦理者，範圍在二公頃且容納廢棄土二萬立方公尺內之許可，始授權新竹縣市各鄉鎮市公所辦理。詎於八十六年十一月十九日李松茂（另案偵查中）代理戊○○等八人以其有耕作權之如附表一所示之坐落於新竹縣尖石鄉○○段，面積為三點一四五○公頃之屬國有由台灣省政府民政廳管理之原住民保留地，申請由峻榮營造工程有限公司（以下簡稱峻榮公司）無償提供工程廢土，以為土地改良時，甲○○、乙○○及丙○○三人明知上開申請案之面積已超過新竹縣政府之授權，卻仍基於圖利峻榮公司之犯意聯絡，由甲○○於八十六年十一月二十五日擬妥函稿，同年月二十七日乙○○及丙○○均蓋用職章表示同意峻榮公司無償提供良質工程挖土方作為戊○○等八人改良土地之回填土，丙○○並代鄉長江瑞乾蓋用甲章代決行，而於同年十二月三日正式發文戊○○等八人及峻榮公司，同意設置棄土場，由峻榮公司將工程廢土倒於戊○○有耕作權之上開土地上，直接圖利峻榮公司。嗣後峻榮公司更根據上開違法之許可，申請載運廢土進場二十八萬五千立方公尺，甲○○、乙○○，則再延續上開圖利戊○○等八人及峻榮公司之犯意，於八十七年二月二十六日以新竹縣尖石鄉公所八七尖鄉財經字第一八一○號函（此次函係由案外人劉清華代理丙○○核稿決行），接續核准峻榮公司進土十五萬立方公尺。峻榮公司旋於八十七年二月六日起至八十七年五月二十八日止，陸續向新竹縣尖石鄉公所具體申請棄置廢土，並請求尖石鄉公所核發廢土進場證明，以利承包工程廠商得以順利開工。而甲○○及乙○○（由乙○○代丙○○及鄉長決行）並於附表二所示之核准文號期間內，共核准峻榮公司申請廢土進場十五萬九千零八十六立方公尺，並如數核發廢土進場證明，而圖不法利益予峻榮公司共計新台幣（下同）一千九百零九萬零三百二十元。嗣峻榮公司運進廢土二卡車，惟因該廢土不合農地改良之用，而經尖石鄉公所禁止續倒，而未繼續進入傾倒。

二、案經法務部調查局新竹縣調查站報請新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、撤銷改判（甲○○、乙○○、丙○○）部分

一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○固不否認於八十六年十二月三日同意峻榮公司將工程廢土倒於戊○○等人有耕作權之上開土地上，甲○○、乙○○並於八十七年二月二十六日以新竹縣尖石鄉公所八七尖鄉財經字第一八一○號函，接續概括核准峻榮公司進土十五萬立方公尺。惟被告三人均矢口否認有何圖利峻榮公司及戊○○等八人之意圖，甲○○辯稱，其到任時並未看見新竹縣政府授權之函文，其係誤依據省政府之公報第三十一期所載之「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第二十四條第四項之規定，在十五萬立方公尺之範圍內核發廢土證明，並無圖利他人之意圖，為單純之行政疏失云云；乙○○及丙○○則均辯稱，平日事務繁忙，收受公文甚多，不記得有新竹縣政府授權之行政命令，且有詢問甲○○是否合法，甲○○答稱合法並有公報為據，始蓋章同意核發設置棄土場並陸續核發廢土進場證明云云。於本院審理時甲○○仍辯稱未見縣政府授權之公文，係依據李松茂提供之台灣省政府公報八十七年第三十一期所載「台灣省營建工程剩餘土方處理及資源堆置場設置管理要點」之規定辦理，不知要經縣政府授權；乙○○辯稱或有看過上紙公文，但因沒人申請過，事隔多月，也忘了有此公文；丙○○則辯稱平日所收公文甚多，不記得有上開授權之命令云云。辯護人則以當初所核准之改良農地所需之良質土方，因業者受被告警告不得以非良質土方混充而遲遲不敢運載新土進入，以致棄土場土地上僅存有當時初入進土時之二台卡車容量填土，足見被告並未與業者勾結圖利私人等語為被告辯護。

二、經查右開核准峻榮公司將工程廢土倒於戊○○等人有耕作權之上開土地，且接續核准峻榮公司申請進土十五萬九千零八十六立方公尺，並核發廢土進場證明，以利承包工程廠商進行工程之事實，均據被告於偵審中坦承不諱，核與證人李松茂及土地耕作權人劉榮和、林新旺、戊○○等於調查站及檢察官偵查中證述相符，復有戊○○等八人出具之土質改良整地申請書（他字卷第二十五頁），峻榮公司申請書（同卷第五十七頁），新竹縣尖石鄉公所函發戊○○等人之函稿（同卷第廿二─廿四頁），縣轄區土地（非山坡地）之棄土場在二公頃且容納廢棄土二萬立方公尺以下以農地改良之整地方式辦理者，自八十六年五月一日起授權由鄉鎮市公所辦理之新竹縣政府八六府建都字第四０四三二號函（同卷第九十六頁）及現場照片（同卷第九三─九五頁）等附卷可佐，事證至為明確。

三、次查台灣省政府於八十六年二月十三日以八六府建字第一三六六二號函送之「營建廢棄土處理方案」修正案第四條第一項第四款，將平地之棄土場，在一定面積容量下，以農地改良之整地方式辦理者，請縣市政府授權鄉（鎮、市）公所審查核發設置許可。而新竹縣政府則於八十六年四月十七日以八六府建都字第四○四三二號函，行文新竹縣各鄉鎮市公所，依據上開「營建廢棄土處理方案」修正案中之第四條第一項第四款之規定，自八十六年五月一日起，在新竹縣轄區平地之棄土場，以農地改良之整地方式辦理者，範圍在二公頃且容納廢棄土二萬立方公尺內之許可，始授權新竹縣各鄉鎮市公所辦理，有台灣省政府於八十六年二月十三日八六府建字第一三六六二號函及所附之「營建廢棄土處理方案」修正案、新竹縣政府八十六年四月十七日以八六府建都字第四○四三二號函，各一份在案可稽。而依據上開新竹縣政府之授權命令，被告三人核准本件廢土場設置不論在面積或總數量，均違反新竹縣政府之授權命令，超過面積二公頃及總數量二萬立方公尺之限制，為一違法之行政處分，應可認定。而台灣地區土地之開發，房屋之建造及工程之進行，不曾稍歇，其因此而衍生之廢土棄置問題，始終爭議不斷，是廢棄土處理自始即為各機關主管主要及重要之業務，被告既為主管及監督之立場，就該等業務之相關法令，無論修正與否，均攸關人民權益甚鉅，焉能諉為不知﹖且如此重要之法令變更，其公文函稿既經行政層級一一核轉，竟無人發現，孰能置信﹖

四、查新竹縣政府函發予新竹縣尖石鄉，而存檔於新竹縣尖石鄉之新竹縣政府八六府建都字第四○四三二號函原始文件（附於八十八年度偵字第二四七○號案件第四十三頁），其中丙○○及乙○○均曾親收上開新竹縣政府之授權命令，有上開函文中蓋有被告丙○○及乙○○之職章可證。是被告丙○○及乙○○顯然明知，新竹縣政府對於以土地改良之方式設置棄土場之授權範圍，二人為此項業務之監督人員，竟辯稱不知情而諉稱係根據甲○○提供之公報誤為違法之行政處分云云，顯為卸責之詞，不足採信。

五、至於上開新竹縣政府之授權命令之發函雖早於被告甲○○至新竹縣尖石鄉公所任職之時間。然不論是台灣省政府八十六年二月十三日八六府建四字第一三六六二號函所附之「營建廢棄土處理方案」修正案第四條第一項第四點，或被告甲○○辯稱其所依據之省政府之公報第三十一期所載之「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第二十四條第四項之規定，均明白規定由縣市政府授權鄉鎮市公所審查核發設置許可等文字，亦即上開鄉鎮公所核發之權源，乃基於縣市政府之授權而來，被告甲○○既係依上開公報而為行政處分，實無可能無視上開公報中記載之「由縣政府授權」之字樣，未經查詢縣市政府授權命令之內容如何，即逕依上開公報核發數量高達十五萬九千零八十六立方公尺之廢土證明。況被告三人亦自承本件以農地改良方式設置棄土場之申請為尖石鄉第一件案例，故被告三人對於第一次之申請，自應妥為連繫，况其申請人之一即為同事戊○○，尤應戒慎，卻任意執一公報，率予核發，是被告甲○○辯稱其不知新竹縣政府之授權範圍，而依據省政府之命令云云，顯為飾卸之詞，不足採信。綜上，被告三人均明知上開新竹縣政府之授權範圍，對於以農地改良之方式設置棄土場之許可審查，違反該授權範圍，違法核准設置廢土場，且違法核發廢土進場證明，圖利峻榮公司，而依證人黃柏誠所證述廢土進場證明市價為每立方公尺一百二十元，被告共圖利峻榮公司高達一千九百零九萬零三百二十元。綜此，被告等三人之犯行堪以認定，應依法論科。

六、按被告甲○○為新竹縣尖石鄉公所財經課課員，對平地設置廢土場，以農地改良之方式申請許可為其主管審核之事務，而被告乙○○則為財經課課長，被告丙○○為該公所祕書，分別就財經課之事務及該公所之全部事務，負有核稿監督之責，業據彼等供明在卷，且有彼等核章之文稿在卷可按，三人均係依據法令從事公務之人員。查被告等行為後貪污治罪條例第六條第一項第四款業於九十年十一月九日經修正公布施行，該條第一項第四款修正後之刑罰與修正前相同，僅文字修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」此項修正對被告並無不利，自應適用修正後之法律。被告等直接圖利峻榮公司，峻榮公司並因而獲得上述利益。核被告甲○○、乙○○及丙○○所為，甲○○係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖其他私人不法利益罪；乙○○、丙○○係犯同條項款之對於監督之事務直接圖其他私人不法利益罪。被告甲○○、乙○○及丙○○間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。次按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告三人違法核准超過授權面積之新竹縣尖石鄉○○段土地設置廢土場，之後再根據上開之核准，陸續核發總數量高達十五萬九千零八十六立方公尺之廢土進場證明，均係基於單一圖利目的之犯意，接續所為之數動作，應為單一之接續犯，公訴人認為係基於概括犯意之連續犯，容有誤會。

七、原審據以論罪科刑固非無見，惟查，㈠本件申請案之耕作權人為如附表一所示之人，李松茂乃受該等八人之委任，代理申請案之提出，並非上開行政處分之受益人，原判決認被告圖利李松茂，即非有據。㈡本件附表一所載之耕作權人係要求改良土整地，峻榮公司並無提供該土，被告等於峻榮公司提供之土質不合後，即禁止峻榮公司填土，被告無圖利前開耕作權人，原審認有此部分圖利，亦非正確。㈢附表三編號３部分已據檢察官起訴，並在起訴書上列為附表編號８，原判決認該部分已經峻榮公司申請撤回（詳後述），即不能證明犯罪，然既經檢察官以裁判上一罪之事實起訴，原判決未說明不另為無罪之諭知，即有已受請求之事項未予判決之違法。㈣附表三編號１、２部分即起訴書附表編號１、７部分，係經作廢及重複核算（詳後述），原審此部分未能詳查，認係被告犯罪事實之一部分而予論罪，亦有未洽。㈤原判決未能詳審新竹尖石鄉公所出具之尖鄉財經字第一八一０號函文內容（見他一九號卷第一百頁，原審卷第八十頁），遽認附表二編號５部分該鄉公所並未核發廢土進場證明，顯有未洽。㈥被告丙○○為該鄉公所祕書，綜核全鄉公所之事務，是鄉公所各部門之事務，均為其監督之事務，仍具貪污治罪條條第六條第一項第四款之身分關係，原判決認非其主管而罔顧為其監督關係，遽認無身分關係，而依刑法第三十條第一項之規定，論以共犯，尚有未洽。㈦貪污治罪條例第六條於被告等行為後業經修正，有如前述，原審未及比較輕重，資為適用法律之依據，亦有未合。被告甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨猶執陳詞否認犯罪雖無可取，但原判決此部分既有上述可議，要屬無可維持，仍應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○及丙○○三人均無前科，素行尚稱良好，雖違法圖利他人，但並無證據證明其等自身受有不法利益，但其違法核准廢土進場之數量超越新竹縣政府授權核准之數倍，且據證人黃柏誠證述廢土進場證明市價為每立方公尺新台幣一百二十元，故本案所牽涉之利益即高達一千九百零九萬零三百二十元，且實際上廢土多未實際進場，有尖石鄉公所會勘紀錄附於本院卷可按，再參酌證人李松茂於調查站供陳該申請案雖伊提出申請，但其另與戊○○等人簽有合約，同意其進入傾倒棄土，而當時因峻榮公司承包台北縣土城市之一處工地，需要棄土證，遂以該公司名義向尖石鄉公所申請前開地號之棄土回填等情（偵字第二四七０號卷第三七、三八頁）及證人張清鏗於調查站訊問時所供伊取得之棄土證明係李松茂不知以何方式向新竹縣尖石鄉公所取得（他字卷第十五頁）證人黃柏誠所供伊向李松茂購得之棄土證明，是由峻榮公司名義向新竹縣尖石鄉公所申請，至於李松茂如何取得，伊不清楚（同卷第二十頁）之情節以觀，顯係變相幫北部寸土寸金無法覓得合法棄土場之營造廠商以此非法方法取得棄土進場證明，而本件陳報開工之廠商既未實際將廢土運至新竹縣尖石鄉棄置，顯然已就近棄置，造成環境保護之重大危害，及被告三人犯罪後態度等一切情狀，量處甲○○有期徒刑五年二月；乙○○、丙○○各有期徒刑五年，並依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條第二項之規定均宣告褫奪公權三年。

八、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○、丙○○尚有核發如附表三所示之以農地改良之整地方式辦理之棄土場申請案，因認被告尚共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌等語。惟查，附表三編號１、３部分即起訴書附表編號１、８部分（建照字號：北縣樹建字七八九號、北縣板建字一一０一號、北縣樹建字五０七號、北縣重建字二五一號；北縣重建字二０五號除外）所核發之廢土進場證明，業經峻榮公司申請撤銷而作廢，此均有峻榮公司八十七年二月六日、五月二十八日出具之峻字第二０二、三一一號申請書及新竹縣尖石鄉公所八十七年三月二十三日、六月十二日所出具之尖鄉財經字第二四五六、五一四一號函各乙紙在卷足憑（見他一九號卷第九十九頁，原審卷第八十六、九十七、九十九頁）；附表三編號２部分即起訴書附表編號７部分，該份新竹縣尖石鄉公所於八十七年三月二十日所出具之尖鄉財經字第二二九五號函文內容並非核發廢土進場證明，而係答覆基隆市政府有關廢土進場證明之詢問，該函文中所指之廢土進場申請，已於八十七年三月三日由新竹縣尖石鄉公所以尖鄉財經字第一八九五號函核發在案（即附表二編號３部分），此均有上述二份函文在卷可稽（見他一九號卷第一０五頁，原審卷第一三六頁），是扣除上開申請撤回及重複核算之部分，實際上核發之廢土總數量應為十五萬九千零八十六立方公尺。公訴人此部分指訴尚非有據，此外復查無其他積極證據足以證明被告等尚有此部分之犯行，是不能證明此部分犯罪，惟公訴人既以裁判上一罪起訴，此部分即不另為無罪諭知。

貳、上訴駁回（丁○○）部分

一、公訴意旨略以：被告丁○○於八十八年三月中旬（應係八十七年三月中旬之誤）就任新竹縣尖石鄉公所秘書，即續前被告甲○○及乙○○圖利之犯意，與被告甲○○及乙○○為犯意聯絡，繼續共同核發棄土證明，因認被告丁○○亦涉有圖利之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號○號著有判例可資參照。

三、訊據被告丁○○堅詞否認有何圖利之故意，辯稱，其原先在國稅局當稅務員，對於鄉公所業務並不熟稔，其因繼任丙○○成為新竹縣尖石鄉公所秘書，就其所核發之廢土證明，係根據丙○○前所核准設置廢土場之行政處分，繼續核發棄土進場證明，係延續該行政處分而為之，其並不知新竹縣政府之授權命令等語。而公訴意旨以被告亦涉有圖利罪嫌，無非以被告丁○○代鄉長決行起訴書附表編號七、八、九之廢土證明。惟查，丁○○繼任新竹鄉公所秘書後，僅代鄉長決行核發起訴書編號七、八、九之廢土證明，此參新竹縣尖石鄉公所分別於八十七年三月二十日、同年月二十三日及同年六月十二日所發布之尖鄉財經字第二二九五、二

四五六、五一四一號函之函稿可明。而鄉公所秘書之工作，為襄助鄉長綜理全鄉業務。且被告丙○○亦證稱，因為秘書之工作為監督鄉公所之運作，業務內容無定，故其與被告丁○○並無交接等語。而被告甲○○則證稱，本件申請以農地改良方式設置廢土場之案件，於新竹縣尖石鄉僅有一件等語。查被告丁○○於八十三年三月起在內政部營建署雪霸國家公園管理處擔任管理員，旋於八十三年七月至財政部台灣省北區國稅局擔任稅務員，於八十七年三月十日至尖石鄉公所擔任機要人員，此有其所提出之派令附於本院卷可按。因此，被告丁○○於八十七年三月十日由他機關調入鄉公所繼被告丙○○擔任秘書時，新竹縣政府所發之授權命令，早已存檔，且其接任新職不久，被告丁○○辯稱因疏忽而不知情有此一授權命令之辯解尚屬可信。再被告甲○○、乙○○及丙○○先前核准在新竹縣尖石鄉○○段原住民保留地設置廢土場，容納總數量為十五萬立方公尺之行政命令，雖因超越授權範圍係一違法之行政處分，但此一行政處分未經撤銷前，則仍有其效力。而被告丁○○於核發起訴書附表編號七、八、九之廢土證明時，其數量並未超過原行政處分之範圍。因此，峻榮公司依照甲○○、乙○○及丙○○所為之前開核准設置廢土場之行政命令，申請廢土進場，被告丁○○因而蕭規曹隨，依照上開行政處分之範圍內，而代鄉長決行廢土進場證明，尚符合常情，故難以此遽認被告丁○○有圖利他人之故意而核發違法之廢土證明。且縱被告丁○○得知甲○○、乙○○及丙○○所為之准許設置廢土場，且進土總數量十五萬立方公尺之行政命令為違法，但此一對人民受益之行政處分，如未經撤銷，人民根據此一形式上合法之行政處分，要求新竹縣尖石鄉公所為一定之作為（核發廢土進場證明），被告丁○○恐亦無法拒絕而不為核發。況新竹縣尖石鄉此為頭一遭以農地改良方式設置廢土場之案例，且已有前任秘書之審查、監督，並且做成行政處分，被告丁○○因此疏未查知新竹縣政府之授權命令，衡情尚難認其有何違法之故意。此外，復查無其他積極之證據證明被告有公訴人所指之犯行，原審以不能證明被告丁○○犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以被告丁○○在尖石鄉公所任職多年，難認其對相關法規全不知情，且農地改良方式設置廢土場亦非僅有一件，如何諉為不知並指摘原判決此部分不當。惟查被告丁○○到職時間甚短，並無任職多年之事實，且其與丙○○並未交接，其主觀意思難以銜繼，客觀上其依循前行政處分為決行，並無何創意，雖屬頭一件（檢察官誤以為僅此一件）申請案，然其所為則為承繼前處分，無論後處分得當與否，亦屬行政責任之問題，尚乏犯罪之故意，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十七條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條第一項第四款：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。