臺灣高等法院九十年度上訴字第一九七二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一九七二號

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

乙○○

共同選任辯護人

王如后

　　　　　　　　謝清傑

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一一三

九號，中華民國九十年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八

十八年度偵字第一二０一四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○曾於民國（下同）八十五年及八十六年間，因違反肅清煙毒條例、偽造文書及麻醉藥品管理條例等案件，分別經原審法院判處有期徒刑二年九月、有期徒刑五月及經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十八年六月二十四日假釋出監（不構成累犯），詎仍不知悔改，於假釋期間，即八十八年七月間起，為籌措其與女友即被告乙○○同居所需之生活費用，竟與被告乙○○共同意圖營利，並基於概括之犯意，由被告甲○○在某不詳地點之路邊或保齡球館，以每半台兩新台幣（下同）各一萬五千元之代價向姓名、年籍不詳綽號「阿生」之成年男子購買第一級毒品海洛因半錢與第二級毒品安非他命半台兩，除部分供己施用（施用部分另案處理）外，將前開購入之毒品，利用甲○○所有如附表編號四等物為工具，分裝成每包不足一公克之小包（安非他命每包一至三千元，海洛因每包二至五千元不等），而後二人再以行動電話作為聯絡工具，並以情侶出現之方式掩護，在乙○○上揭住處樓下，連續販賣與綽號「阿曹」海洛因三千元、安非他命二千元，合計五千元及販賣安非他命與某四名不詳姓名年籍之成年男子各二千元，計共得價金一萬三千元。嗣於八十八年七月二十七日十七時五十分許，在上址為警搜索查獲，當場扣得如附表編號一至七等物。因認被告等均犯有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品及同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、公訴人認定被告等前揭時地販賣海洛因及安非他命與綽號「阿曹」海洛因，價格分別為三千元、及二千元，及販賣安非他命與四名不詳姓名年籍之成年男子各二千元等情，無非係以被告等於警訊中之自白，並有如附表編號一至七所示之物品扣案為憑，為其論據。

三、惟按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，亦為同法第一百五十六條第一項所明定。訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有右揭犯行，被告甲○○辯稱：伊並未販賣第一級或第二級毒品與他人，亦不知乙○○施用安非他命之來源，伊於警訊時因剛施用毒品，頭腦不清，始為不實之自白云云。被告乙○○辯稱：伊亦未與被告甲○○共同販賣第一級、第二級毒品，伊於警訊之自白係被誤導等語。經查：

(一)被告甲○○警訊中固供稱：「毒品部分自己吸食，部分以一千元至數千元不等價格轉讓予朋友，空夾鏈袋裝毒用的，針筒係一只知綽號「阿草」的友人帶來的沒拿走，削尖吸管是挖取毒品用的，吸食器是吸食安非他命用的，電子秤是秤毒品重量」、「先欠帳，待轉賣後再付款，我無法聯絡，都是他想到再撥電話給我」、「我女友乙○○都陪同我一起外出交貨，以男女情侶方式出現比較不會被發現疑點，亦可掩飾」、「兩人平分所得」云云（偵卷第六至七頁），惟按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。第一項錄音、錄影資料之保管方法，分別由司法院、行政院定之。」、「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。」，刑事訴訟法第一百條之一及第一百條之二定有明文。經查：本件被告甲○○於警局應訊時，承辦警員對於前開訊問內容未予錄音，筆錄復未載明有急迫情況而無法錄音等情，業據證人馬靜宜於原審調查時證述明確，並有筆錄為憑，是以前開警察機關於訊問被告甲○○時，對於該訊問內容未予錄音，揆諸上開規定，該偵訊程序係屬違背法令，難謂適法，自不得採為證據。

(二)被告甲○○檢察官偵查中固亦供稱：「約在五、六天前，我賣海洛英給『阿曹』的人約二、三千元，同時他也有買安非他命，連海洛英共買五千元，另外還有賣給四、五個不知本名的人，賣給他們安非他命，量均零點幾公克，約二、三千元，都在平鎮市境內，都在七月間」、「（向阿生購得扣案的物品除供販賣外，是否還兼及私用？）大部分是要自己用的，少部分販賣，朋友要的時候，我再裝小袋。」、「他（指被告乙○○）會介紹他的朋友來向我買毒品，他的朋友打電話給他，轉知我說要買安非他命及海洛英，買賣所得的錢，他朋友部分由他收取，販賣所得供為我們同住生活的需要使用。」云云（偵卷第十九至二十頁），惟關於販賣海洛因、安非他命之對象即『阿曹』或其他不詳姓名之人，尚乏真實姓名年籍等資料以供查明，已難認定被告甲○○之自白與事實相符。

(三)被告乙○○於警訊時雖亦供稱：「因為甲○○是於今年（指八十八年）六月二十四日因煙毒案才假釋出來，而我也沒有工作，於是由甲○○買一些海洛因及安非他命，用三分裝袋分裝，然後賣給不特定人圖利。」、「有時有我的朋友，亦有甲○○的朋友，分別打我們的行動電話告知要買多少數量，安非他命一小包賣一千至二千元不等，海洛因毒品則是一小包二千至五千元不等，有時朋友直接到樓下等，然後會由我或甲○○交付毒品給不特定人」「賣得之毒品都由甲○○拿去，然後再去買毒品，一直如此轉賣才能賺錢牟利」「有賺錢，但賺多少我不知道，因為是甲○○在管金錢。」（偵卷第十至十一頁），於檢察官偵查中供稱：「我的朋友有時透過我聯絡，但買安及海洛英的量不多，都在查獲地買，是在這一、二星期內的事。」云云（偵卷第二十至二十一頁），但並未直指其與被告甲○○係販賣毒品與綽號「阿曹」之人，且關於販毒之對象亦未供出姓名，或其他證據以資證明，自難率予採信。況按：「共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定」，最高法院三十一年上字第二四二三號判例足資參照，是以被告等所為前開不利於己之供述，既乏其他證據足以補強並擔保其真實性，自不足採為斷罪資料。

(四)本案雖扣得第一級毒品海洛因三包（各毛重一點七、○點六、○點七公克）、安非他命二包（各毛重七點八、○點八公克）、安非他命殘餘空袋五個（內含安非他命）、空夾鏈袋中型三十二個、小型九個、針筒一支、削尖吸管二支、安非他命吸食器一組、電子秤一個等物，扣案之上開毒品係安非他命及海洛因，固亦有憲兵司令部刑事鑑識中心八十八年十月十九日（８８）綱得字第１４３７８號、同年十二月三日（８８）綱得字第１６６１５號鑑驗通知書二紙及法務部調查局八十八年八月十日（８８）陸（一）字第８８１６７３３７號檢驗通知書一紙附卷可憑。惟關於針筒及安非他命吸食器，係施用毒品之器具，與販賣毒品行為無關。另毒品海洛因及安非他命之數量非多，被告等復自承有施用海洛因及安非他命惡習，其等尿液亦檢出有海洛因及安非他命之陽性反應（見原審卷第七十七頁尿液鑑定報告及第八十四頁裁定書），自不排除欲供己施用而購得，尚難認定必係作為販賣之用。再安非他命殘渣空袋五個、空夾鏈袋中型三十二個、小型九個，亦不足證明係供分裝販賣安非他命之用，否則何以仍會留有安非他命殘渣五個尚未售出。至電子秤部分，被告甲○○固曾供稱：「電子秤是秤毒品重量」等語，然亦供稱係因販入毒品恐遭詐騙，乃自備電子秤秤重等語，衡情非不得採信，自不得徒憑扣案之電子秤遽為不利被告之認定。

(五)綜上所述，被告等前開不利於己之自白，既乏確據證明與事實相符，且扣案之證物，亦無法直接證明被告等犯罪，自均不得採為判斷事實之基礎。此外，復查無其他積極證據足資認定被告等涉有販賣第一級及第二級毒品之犯行，自屬不能證明其等犯罪。

四、原審未為詳究，遽認被告等均構成販賣第一級及第二級毒品犯行，尚有未合，被告等上訴意旨，否認犯罪，為有理由，自應由本院將此部分之原判決及執行刑（被告甲○○部分）併予撤銷，並均依法諭知被告等無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第六庭