臺灣高等法院九十年度上訴字第四一七六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第四一七六號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第三六三號

，中華民國九十年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八

十九年度偵字第一三六四九號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例，經台灣板橋地方法院於民國（下同）八十四年九月七日判處有期徒刑六月，同年九月七日確定，嗣與其於八十五年因竊盜案為台灣板橋地方法院於八十五年三月十四日判處有期徒刑五月確定部份，定應執行有期徒刑十月，八十六年六月二十五日執行完畢。仍不知悔改，明知安非他命為第二級毒品禁止轉讓，基於概括犯意，於八十八年二月上旬，連續二次在桃園市其租住處轉讓安非他命予丙○○、二次於板橋市○○路○段五十號五樓甲○○住處轉讓安非他命予甲○○，嗣於八十八年二月十二日上午一時二十分許，在台北縣樹林市○○街一三八巷十二號前為警查獲，並供述安非他命係甲○○所提供，繼循線於前述甲○○住處查獲甲○○，並扣得甲○○所持有安非他命十七．九公克。

二、案經台北縣警察局新店分局報請台灣板橋地方法院呈請台灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○矢口否認有連續轉讓第二級毒品安非他命予丙○○、甲○○之犯行，並辯稱甲○○吸用安非他命是因伊帶警查獲，所以才會說他轉讓云云，惟查前開被告連續轉讓第二級毒品安非他命之事實，業據證人甲○○、丙○○二人於檢察官偵訊時證述明確，證人丙○○於本院調查時亦證稱係被告轉讓予伊，且渠二人確有吸用安非他命之犯行，亦有尿液煙毒檢驗成績書一份附於偵查卷內可稽，足見二人所證應無虛詞，被告空言否認，自無可取，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。公訴人認係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪 (原審判決漏未論述) 。其先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。公訴人漏未起訴被告轉讓安非他命予丙○○之犯行，惟與起訴部份有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得審理。又被告乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例，經台灣板橋地方法院於八十四年九月七日判處有期徒刑六月，同年九月七日確定，嗣與其於八十五年因竊盜案為台灣板橋地方法院於八十五年三月十四日判處有期徒刑五月確定部份，定應執行有期徒刑十月，八十六年六月二十五日執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，有本院被告全國前案紀錄表可稽，應依法遞加重其刑。

三、原審適用刑事訴訟法第三百條、毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條(漏引該條前段)、第五十六條、第四十七條，並審酌被告犯罪之動機、手段、品性、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，以示懲儆。對於扣案之安非他命係屬甲○○所有，無庸諭知沒收。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭