臺灣高等法院九十年度抗字第二一五號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　九十年度抗字第二一五號

抗告人

即自訴人

甲○○

被告

乙○○

右抗告人因被告偽造文書案件，不服台灣台北地方法院九十年度自字第九八號，中華

民國九十年四月三日裁定，提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、自訴意旨略以：被告乙○○係銓敘部政務次長，明知依公務人員考績法第十九條：「各機關長官及各主管長官，對所屬人員考績，如發現不公或徇私舞弊情事時，銓敘機關得通知其上級長官予以懲處，並應對受考績人重加考核。」及公務人員任用法施行細則第二十二條：「公務人員送審經銓敘部銓敘審定後，如發現有偽造、變造證件或虛偽證明等情事者，除將原案撤銷外，並送司法機關處理。」之規定，如有發現不法之情事時，應主動撤銷違法之處分，以避免損及公務人員之權利。而自訴人原為國立臺中師範學院薦任一級（九職等）營繕工程組主任，於民國八十三年間因不配合該校前校長之要求，為該校改調派為非自訴人專長之編審職務，後並降調為薦任六級（即七職等）之技士，因此對自訴人權益影響過大，自訴人乃拒絕到任，因而該年考績竟被列為丁等，並予以免職。自訴人不服，依法提起復審、再復審救濟，詎料銓敘部先後於八十五年二月二十六日與同年十二月三十一日作成八五臺中甄五字第一二六二六００號及八五臺甄二字第一四０二二一０號函，分別駁回自訴人再復審之申請並擅自核定自訴人為薦任第九職等本俸五級五五０俸點之公務員，該二函文顯有違法之處，而被告身為銓敘部政務次長，明知此違法事項，竟不予以撤銷前開二函，是其顯涉有刑法第二百十三條公務員明知不實事項而登載於公文書及同法第二百十五條業務登載不實之嫌疑云云。

二、本件自訴人認被告有偽造文書罪嫌，係以被告身為銓敘部次長，明知為違法事實，竟不主動撤銷前開二函為其依據。惟查被告係於民國八十九年五月二日始被任為銓敘部政務次長，而前開二函係發布於八十五年二月二十六日及同年十二月三十一日，時被告係服務於行政院人事行政局（期間自八十三年一月一日至八十七年三月二十二日，見卷附錄令通知及銓審明細資料），前開二函之作成與其內容之決定，被告均未參與其事，該二函之作成及決定，是否有如自訴人所述之錯誤或不當，因被告並非當時之機關長官或主管長官，均非可責由被告負責。況查該二函係分別由銓敘部查核及審定，分別由前部長關中及邱進益，以部長具銜發布，則被告於其後就任銓敘部政務次長，是否有權撤銷該二函，自屬疑問。且公務員權益之保障，應依公務人員保障法所定復審、再復審、申訴、再申訴之行政救濟程序為之，公務人員保障法第四條定有明文。對之如有不服，尚可遵循行政爭訟途徑救濟。而自訴人對此所循救濟途逕，仍爭訟未決，尤難指被告明知其為違法事實。綜上所述，被告既非當時之機關長官或主管長官，又非當當然有撤銷該二函職權之作為義務，自訴人指其任銓敘部次長而不予撤銷，為刑法第二百十三條公務員登載不實之不作為犯，自無可取。原審以查無其他積極證據足證被告有刑法第二百十三條犯嫌（含不作為犯）及刑法第二百十五條犯嫌，認其犯罪嫌疑不足，而有刑事訴訟法第二百五十二條第十款情形，裁定駁回自訴，經核尚無不合，原裁定應予維持。

三、抗告意旨雖以：抗告人即自訴人於收受原法院裁定正本前之九十年四月十一日，已具狀聲請原審承辦法官迴避，嗣並追加原審證人林山本為被告，原裁定違反有關迴避之規定。原裁定又逕自變更自訴法條，將違反刑法第十五條不作為犯，改為刑法第二百十五條，又未調查自訴人寄交被告之郵局存證信函（豐原郵局十支局，九十年一月八日，第六號存證信函）等情，為此提起抗告云云。惟查本件原法院係於九十年四月三日裁定駁回自訴，其訴訟程序即已終結，書記官亦於同年月六日依裁定原本制就正本，有本件裁定正本之記載可稽，自訴人於同年月十一日聲請迴避時，案已裁定終結，脫離繫屬，其具狀聲請迴避，對裁定之效力自無影響，自訴人追加其他被告，亦經原法院批示另分案辦理。次按所謂作為犯或不作為犯，係刑法分則所列各罪名之形態，是稱作為犯或不作為犯，並非罪名，自之自訴事實係指被告就前揭二函竟不主動撤銷，為刑法第二百十三條之不作為犯，其罪名仍為刑法第二百十三條之罪名，原裁定就所指不作為之形態已予審酌；又法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，不能僅就自訴狀記載之罪名審理（參照四十六年台上字第四０六號判例），是原裁定併認被告尚無刑法第二百十五條罪嫌，自無不當，抗告意旨指原裁定豈可將「自訴」法條變更，即將刑法第十五條變更為刑法第二百十五條，顯係誤解。又前揭九十年一月八日之存證信函，係自訴人函請被告於文到七日內撤銷前開二函，但依前述，被告並無因該存證信函遂認被告有此職權，又有此作為義務，是原裁定縱未述及該存證信函，惟對於裁判之結果並不生影響。至抗告意旨另對前開銓敘部二函多所指摘其錯誤或不當，乃是自訴人應循行政救濟程序或行政爭訟途徑，以請求保障之實體事項，法院無庸贅述，抗告意旨以前開各點指摘原裁定不當非有理由，應駁回其抗告。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

臺灣高等法院刑事第十八庭