臺灣高等法院九十年度上易字第四一三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第四一三號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度易更字

第九號，中華民國八十九年十二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院

檢察署八十八年毒偵字第四五三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，最後一次係於民國八十四年間，再違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑八月，於八十五年一月二十九日確定，於八十六年四月二十二日縮短刑期執行完畢。前又因施用毒品案件，經原審先後以八十七年度毒聲字第四一五號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十八日，以八十七年度偵字第五四Ｏ六號處分不起訴確定；其後甲○○復行自勒戒出所（八十七年八月二十八日）後某日起至八十八年一月二十七日止，在其位於新竹縣新豐鄉新豐村十七鄰十三號之住處等地，連續施用第二級毒品安非他命多次，再經原審以八十八年度毒聲字第五一、一七三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審再以八十八年度毒聲字第三八一號裁定其令入戒治所強制戒治一年，其該次施用二級毒品之犯行，並經檢察官提起公訴後，經原審於八十八年五月十一日，以八十八年度易字第二一八號判決判處有期徒刑一年確定，甲○○並於同年八月十九日，經原審以八十八年度毒聲字第一五三一號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束而出所。

二、甲○○詎仍不知悔改，復沈迷於施用毒品，竟又基於概括之犯意，自八十八年九月十一日起至同年月十六日止（起訴書誤載為自出所後起至同年九月十一日止），連續在其上開住處等地，施用第二級毒品安非他命多次，嗣為警於同年月十六日下午四時三十分許，在新竹縣新豐鄉○○街一九八號旁查獲，並扣得其所有之安非他命吸食器一個而得悉上情。甲○○並因此項違反保護管束之重大事項經原審以八十八年度毒聲字第一九四一號裁定撤銷保護管束，令入戒治處所施以強制戒治。

三、案經新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告犯毒品危害防制條例第十條之罪者，依同條例第二十條第一項規定，檢察官固應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，始得由檢察官為不起訴處分。依上開規定為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，除由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，刑責部分仍應依通常刑事訴訟程序追訴處罰，此觀同條第三項規定自明。而於停止強制戒治交付保護管束期間，再度施用毒品，並非阻卻犯罪之事由，法院仍應為實體判決，始為適法，此有最高法院八十九年度台非字第九○號判決可資參考，合先敘明。

二、訊據被告甲○○對於右開事實，業已於原審審理時坦承不諱（見原審易更卷第二十九頁），被告於警訊時所親自採取、封緘之尿液，經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有新竹縣衛生局八十八年九月二十八日出具之竹縣衛六字第八八一八四四號尿液檢驗單及被告姓名代號對照表等在卷可憑（見八十八年毒偵字第四五三號卷第五十五頁、五十六頁），此外，復有被告所有、供其施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一個扣案在卷可考（見八十八年毒偵字第四五三號卷第十頁），被告之自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，先經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官分別為不起訴處分確定後再犯施用二級毒品罪，經再裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品而予以強制戒治並處以刑罰，有上開不起訴處分書、裁定書及判決書等在卷足憑。其於二犯受強制戒治而經裁定停止戒治付保護管束期間再犯本件施用毒品罪，參照上開實務最高法院八十九年度台非第九○號判決意旨，而於停止強制戒治交付保護管束期間，再度施用毒品，並非阻卻犯罪之事由，法院仍應為實體判決，始為適法。蓋我國現行法律對於施用毒品者，並未予以除罪化，施用毒品之行為仍屬犯罪，本應受刑法之評價，且對施用毒品者強制戒治，乃屬保安處分之性質，其目的在於矯治與教化等社會防衛之特別預防功能，與刑罰規範之性質、係為制裁其違法行為，以期達到一般預防目的有別。是上訴人（即被告）上訴意旨辯稱其公訴人對不得起訴之案件而起訴，係屬違背程序規定，而應為諭知不受理之判決云云，顯有誤會，是被告之行為仍該當於罪，本件事證已臻明確，被告施用第二級毒品安非他命之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接、手法雷同，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一連續施用第二級毒品安非他命罪，並依法加重其刑。末查，被告甲○○有違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，最後一次係於八十四年間，再違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑八月，於八十五年一月二十九日確定，於八十六年四月二十二日縮短刑期執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷足參，其於受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。原審審酌被告一再沾染毒品，不知珍惜因受停止強制戒治付保護管束之機會改過自新，竟又犯本案，於偵、審中並時而坦承、時而否認，顯然不知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月，於法並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人（即被告）仍執前詞，指摘原判決違背程序云云，為無理由，應予駁回。

四、扣案之吸食器一個係被告所有、供其施用第二級毒品安非他命所用之物，業據其陳明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李進誠到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第一庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。