臺灣高等法院九十年度上訴字第二四О五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二四О五號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

本院甲○

右上訴人，因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院，八十九年度訴字第二一０

六號，中華民國九十年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察

署八十八年度偵字第二三三一一號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○與乙○○係同居男女朋友，乙○○在台北縣三重市○○○路六五巷四五號「春梅餐廳（茶室）」擔任服務生，於民國（下同）八十八年七月十二日凌晨，因有意追求乙○○之丙○○前往上開餐廳消費與乙○○發生爭執，事為丁○○知悉，旋乙○○在該餐廳負責人之溝通協調下，坐上丙○○所駕駛之自用小客車離開該餐廳，車行至台北縣三重市○○路與正義南路口，二人再度發生爭執，乙○○因而下車自行離去，丙○○氣忿之餘，欲至台北縣三重市○○路○段十八號五樓頂乙○○與丁○○同居處找乙○○理論，於同日凌晨三時五十分許抵達上址樓下，當時只有丁○○在上開住處，丙○○不知乙○○並不在上址住處，猶一再打電話要找乙○○理論，引起丁○○之不滿，而萌傷害丙○○之犯意，乃召喚知情並與之有犯意聯絡之不詳姓名年籍成年男子二人（其中一人綽號〞阿安〞），持不知何人所有之鐵管一支前來，丁○○則持自己所有之菜刀一把下樓，三人在上址樓下圍住丙○○，由丁○○持菜刀砍中丙○○左膝部一刀，並劃傷丙○○左手腕一處，並由另一名不詳姓名男子持鐵管擊中丙○○頭部一處，另以鐵管尖銳之一端刺中丙○○左腹部二處，致丙○○受有頭皮裂傷七公分長、臉部瘀傷、左腹部二處各三公分長肌肉穿刺傷、左膝蓋四公分長穿刺傷、左手腕一公分長割傷之傷害。事畢丁○○等三人攜帶行兇之菜刀一把、鐵管一支揚長而去，丙○○則經路人送醫救治。

二、案經丙○○訴由臺北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實業據告訴人丙○○迭於偵審中指訴綦詳（告訴人丙○○指稱乙○○夥同二名不詳姓名男子趕抵現場乙節，為本院所不採，詳後述）；即被告丁○○亦坦承於上開時地，持菜刀一把欲傷告訴人左膝蓋之事實無訛。而告訴人丙○○受有頭皮裂傷一處七公分長、臉部瘀傷、左腹部二處三公分長肌肉穿刺傷、左膝蓋四公分長穿刺傷、左手腕一公分長割傷等傷害，復有新光吳火獅紀念醫院出具之診斷證明書二紙，及告訴人傷勢照片八幀附卷可稽。

二、雖被告丁○○辯稱，事發當時，係告訴人丙○○持鐵管前來，在樓下叫囂，伊為求自衛，乃攜帶菜刀一把下樓，用以防身，雙方見面後，丙○○即持鐵管毆打被告，被告於搶奪對方之鐵管時，不慎以菜刀劃傷丙○○，並於搶得鐵管時，不慎擊中丙○○頭部；且雙方衝突時，僅有被告一人在場與告訴人丙○○理論，並無他人參與打鬥云云。惟查：

㈠事發現場被告丁○○一方，共有三名男子參與，其中被告丁○○持菜刀一把，另一名不詳姓名男子持鐵管一支，三人合力毆打告訴人丙○○等情，迭據告訴人丙○○指陳不移；且綜觀被告及告訴人歷次之供述，並參酌卷附診斷證明書之記載，告訴人丙○○左膝蓋之穿刺傷係遭菜刀砍傷，頭部裂傷則係遭鐵管擊中，因此，本件被告等持以行兇之器械確有菜刀及鐵管二種，應無疑問。又被告自始至終均陳明伊僅持菜刀一把下樓，告訴人亦一再指陳被告丁○○持菜刀一把下樓，另二名不詳姓名男子則持鐵管趕抵現場；兼以菜刀為單刃銳器，使用之方法為砍、劈，而鐵管乃長形鈍器，使用方法為揮擊、砸打，一人同時分持菜刀及鐵管做為打鬥之工具，殊屬不可能，因此，鐵管一支應係被告之同夥攜帶前來無訛。其次，證人乙○○於警訊中供明「（問：丁○○夥同之二名男子你是否認識？年籍資料為何？）我不知道年籍資料，只知道其中一男子綽號〞阿安〞」等語，益見被告丁○○當時確有夥同綽號〞阿安〞者及另一不詳姓名男子，三人合力毆打告訴人丙○○。

㈡至被告丁○○所辯，鐵管一支係告訴人攜帶前來，伊於搶奪對方鐵管時不慎以菜刀劃傷告訴人，復於奪得鐵管後，不慎擊中告訴人乙節，經核均屬卸責之詞，不足採信，其理由如下：

⒈本件事發當時，係被告丁○○持菜刀一把下樓，並召來不詳姓名男子二人持鐵管一支趕抵現場，合力毆打告訴人丙○○之事實，除已說明如前外，苟如被告所辯，當時係告訴人攜帶鐵管一支前來，伊僅一人持菜刀下樓，則雙方各有一人分持菜刀及鐵管對峙，何以衝突之後，告訴人全身多處受傷，而被告却能全身而退未見提出任何受傷之證明？

⒉又如果被告係在與告訴人搶奪鐵管時，所持菜刀不慎劃傷告訴人，則於雙方近身接觸之情形下，劃傷之部位，應係告訴人之手背、雙臂等處，何以竟「劃中」告訴人之左膝蓋？

⒊再其次，果真被告下手搶取告訴人所持之鐵管，則於被告奪得鐵管後，已同時持有菜刀一把及鐵管一支，反之，告訴人已手無寸鐵，在情形下，被告如何「不慎」以鐵管擊中告訴人頭部？又「不慎」擊中，何以造成告訴人頭皮裂傷七公分相當嚴重之傷勢？

⒋凡此種種，均足以顯示被告所辯各節，違反經驗法則，並非實情。

三、至於告訴人丙○○雖一再指稱，除被告丁○○及另兩名不詳姓名男子合力圍毆告訴人外，被告之女友乙○○亦參與其事，與該二名不詳姓名男子一起駕車趕抵現場，只是乙○○一直坐在車上，並未下車而已，因而認為乙○○也是本案之共同正犯云云。經查證人乙○○始終堅決否認其事，陳明伊坐上告訴人之自用小客車後，二人又在車上發生爭執，因此，車行至三重市○○路、正義南路口時，即自行下車，並一直坐在三重派出所前休息，既未找人趕往現場，亦不知被告與告訴人究竟發生何事；質之被告，亦自始供明伊與告訴人發生衝突時，證人乙○○並未在場，遑論夥同另二名不詳姓名男子前來助陳等語。是本件關於乙○○部分，僅有告訴人片面之指陳，並無其他積極之佐證，足以認定尤女與被告之間，有如何之犯意聯絡及行為分擔，自難僅憑告訴人之指訴，即認定乙○○亦為本件之共同正犯，合予敍明（按乙○○部分，亦經檢察官為不起訴處分確定，見偵查卷附臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第二三三一一號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署八十九年度議字第二九一九號處分書）。

四、綜上所述，被告丁○○之犯罪事證已明，其犯行洵堪認定，核其所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（變更檢察官起訴法條之理由詳後述），被告與另二名不詳姓名成年男子（其中一人綽號〞阿安〞）間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又夥同被告丁○○共同下手毆打告訴人之該二名男子，雖因被告堅不吐露其姓名年籍，告訴人方面亦因與彼等不相識而未能明確指出其姓名年籍，致法院無法查出彼等確實之年籍資料，且本件亦無任何具體資料足以證明該二名男子為十八歲以下之少年，自應做有利於被告之認定，亦即認定該二名姓名不詳男子為成年男子，併此說明。

五、公訴人雖認被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項（起訴書漏載第二項）之殺人未遂罪，惟按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（參照最高法院四十七年度臺上字第一三六四號判例、八十四年度臺上字第三一九七號、八十五年度臺上字第一六○八號、八十七年度臺上字第三一二一號判決）。本院基於左列理由，認為被告於行為之際，僅意在傷害告訴人之身體施以教訓，並無置告訴人於死地之殺人犯意：

㈠被告一方有三人，且持有銳利之菜刀，告訴人隻身又手無寸鐵，實力懸殊；苟被告有殺害告訴人之犯意，何不針對告訴人之要害（例如頸部、頭部、軀幹）猛砍？何以僅砍中告訴人左膝蓋一刀造成四公分長之穿刺傷及劃傷左手腕一處，造成一公分長之割傷？足見被告等下手教訓之意味濃厚。

㈡被告等雖以鐵管擊中告訴人頭部，造成告訴人頭部裂傷一處，但觀之告訴人之傷勢，僅頭皮裂傷七公分，並未傷及頭蓋骨及腦部，如被告等欲置告訴人於死地，何以未持續猛擊告訴人之頭部，造成更多更嚴重之創傷？甚至使告訴人頭顱骨破裂、腦挫傷或顱內出血？反而僅打擊一下，使告訴人頭皮裂傷，即未再攻擊其頭部？

㈢另被告等雖以鐵管尖銳之一端刺中告訴人左腹部二處，造成各三公分長之肌肉穿刺傷，然觀之財團法人新光吳光獅紀念醫院九十年三月二十二日新醫醫字第二０九號函所附主治醫師之病歷摘要記錄紙所載，上開二處穿刺傷深約二、三公分，並未深及內臟，亦未造成氣胸或臟器受傷，足見下手之際，用力非猛。行為人果真有意殺害告訴人，當持續對準告訴人腹部脆弱處（無骨骼保護）猛刺，如此極易深及內臟，造成臟器受傷或內出血，何以被告等並未痛下殺手？

㈣再觀之被告、告訴人及證人乙○○等三人自警訊起至檢察官偵查時止之供述，均無一語提及先前被告與告訴人間有何仇恨，雙方之爭執與不快，僅止於告訴人有意追求乙○○，及事發日凌晨告訴人與乙○○「春梅餐廳」發生糾紛而已，則彼此既無深仇大恨，乙○○與告訴人間之爭執又屬偶發事件，被告有何置告訴人於死地之動機與犯意？綜上所述，本件並無確切之事證，足以認定被告等於行為之際，即有戕害告訴人生命之故意，被告等三人雖持械圍毆告訴人洩忿，僅意在教訓告訴人而下手實施傷害行為，公訴人起訴法條容有未洽，允容變更。

六、原審對於被告丁○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告丁○○等人於行為之際，僅基於傷害之犯意，合力下手毆打告訴人，並無殺害告訴人之犯意，已如前述；且依告訴人、被告及證人乙○○自警訊起至檢察官訊問時止，歷次之供述，均未曾一言提及雙方在此之前有何仇恨，原審竟以丁○○認為伊於八十八年四月二十七日遭人潑灑硫酸灼傷體表總面積百分之二十之事係告訴人丙○○所為，而心存怨恨，進而據此認定被告有殺害告訴人之犯意，復以告訴人頭部、胸腹部均受傷，而認定被告非僅有傷害之意思，確有殺人之犯意云云，不無可議。㈡原審認定被告持菜刀下樓刺、割傷告訴人，並另持鐵管擊打告訴人，惟鐵管何來？係被告帶下樓？或告訴人帶來？或有其他來源？均未見於事實欄記載或於理由中說明其依據，尚難昭折服。㈢原審認定僅被告一人對告訴人下手行兇，但對於告訴人所指有三名男子（含被告）分持菜刀及鐵管合力圍毆伊一人等情是否屬實？如告訴人所陳情節誇大不實，其依據何在？於理由中均無隻字提及，其論述難謂妥適。茲檢察官上訴意旨，援引告訴人狀陳「原審判決所認定事實有誤，且量刑過輕」云云；被告上訴否認有殺人之犯意，經核被告上訴意旨否認有殺害告訴人之故意，及檢察官上訴意旨所指「原審判決認定事實有誤」乙節，雙方之上訴均有理由，原判決即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之傷勢及被告犯罪後尚未與告訴人達成民事和解，賠償告訴人之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於被告等持以行兇之菜刀乙把及鐵管一支，均未扣案，且非必沒收之違禁物，其中鐵管一支又無從究明係何人所有，爰均不併為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十一庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。