臺灣高等法院九十年度抗字第一六四號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度抗字第一六四號

抗告人

即被告

甲 ○ ○

右列抗告人因妨害公務案件，聲請本院法官迴避，不服台灣基隆地方法院中華民國九十年三月十四日第一審裁定（九十年度聲字第二四三號）提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、抗告意旨略以：檢察官從事偵查，得有証據後始可起訴，若僅有偵查之動機，自不足認為有犯罪嫌疑，本件檢察官並未傳訊抗告人，徒憑鄭景安於警訊之供述即認定犯罪事實，顯有刑事訴訟法第三百零三條第一項第一款之起訴程序違法，惟原承辦姚法官竟未依法為不受理之判決，不無縱容同為訴訟當理人之一方，侵犯抗告人之防禦權，顯有偏袒檢察官之嫌，已有合理懷疑姚法官將為不利於抗告人之判決，應有迴避之原因。又刑事訴訟法所謂應調查之証據，並不限於有認定犯罪事實能力之証據，其用以証明証據憑信性之証據，亦包括在內，本件起訴書引鄭景安之証言，王炳坤之制服、照片為証據，該証據之可信性即有驗証之必要，抗告人被拍之照片是否當時所拍，有無事後加工，應有傳喚拍照之人查明之必要，原審法官調查証據，顯有嚴重違反程序，應有迴避原因。又鄭景安、王炳坤、白警員皆証稱：請勸抗告人於該案中離開仁愛戶政事務所，因抗告人不願離開始以強制手段抓抗告人，惟抗告人於當場之錄音內容，並非如前開証人所陳述之証言，其實係王炳坤、白警員仗勢欺人，當天不准抗告人離開戶政事務所，王炳坤更公然侮辱抗告人，更強行帶走抗告人，惟遭抗告人反抗，扯破抗告人衣服，惟恐遭抗告人控告，乃自行扯破其制服，再出手毆打抗告人，並與另一警員鐘岳微聯手以手銬銬住抗告人帶往警局製作筆錄，惟承辦法官竟不予調查，令人懷疑其審判之公正性。又巡邏調查報告，本非審判機關調查所，不足為判決資料，而可執為判決証據者，必無瑕疵，而有証據能力可為証據者，本案未經調查必要証據，承辦法官即宣告辯論終結，應將為不利抗告人之判決，承辦法官審理本案之公正性既有不足，應予迴避。

二、按當事人聲請法官迴避者，以有刑事訴訟法第十八條第一款、第二款所列情形之一者為限。而刑事訴訟法第十八條第一款，係指法官有同法第十七條各款所定應自行迴避之事由，而不自行迴避者而言，至同法第十八條第二款所稱「足認其執行職務有偏頗之虞」者，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言，並須以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，而謂有偏頗之虞聲請法官迴避；至當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞，最高法院十九年抗字第二八五號、七十九年臺抗字第三一八號、十八年抗字第一四九號分別著有判例。

三、經查：

(一)本件抗告人聲請就原審八十九年度易字第七六一號妨害公務案件聲請承審法官姚貴美迴避，無非以檢察官未經傳訊抗告人到庭，即以抗告人涉有妨害公務罪嫌起訴，且原審承審法官審理該案時所為之訊問方式，難令抗告人信服，復未能依抗告人聲請調查之證據而為調查為其論據；然檢察官如何偵查起訴案件，乃屬檢察官依職權之事項，非法院承審法官所能置啄，且檢察官就所偵查之案件，就被告之犯罪事實，只要有合理之可疑，即可向法院起訴，其是否於偵查中傳訊被告到庭訊問，檢察官自可依調查証據之所得，逕依職權而為認定，法院僅得就檢察官起訴之事實，在不礙事實同一下，依職權調查証據，認定事實而為判斷，對檢察官起訴之案件，尚非得僅因檢察官未於偵查中傳訊抗告人到庭，即應依刑事訴訟法第三百零三條第一項第一款規定以起訴違背序程序，而為公訴不受理之判決，洵須審酌該案件是否確有法定之起訴違背程序之原因存在，殊難如抗告人所稱檢察官未傳訊其到庭即認該案件即公訴不受理之原因，原審法官未為公訴不受理之判決，與其執行職務是否有所偏頗之虞無關，抗告人率詞所指，尚非有據。

(二)案件經檢察官起訴後，法院本應依職權在同一事實下，調查証據，認定事實，並綜理全案辯論意旨，為被告是否涉犯刑章之認定，至如何調查証據及證據間之關連性如何，是否已足為被告有罪之認定，抑或應為被告無罪之諭知，均屬承審法官於訴訟中依職權查之事項，藉以形成心証之判斷，至當事人聲請調查之証據，有無調查之必要，應如何調查，調查後何者可採，何者不可採，亦均屬前開法院審判案件依其職權指揮訴訟之範圍，尚不得因抗告人於原審聲請法官調查之証據，未據法院予以調查，即主觀臆測法官承該案即有偏頗之虞。

(三)又法官於案件進行中，如何就全案有關人証為訊問，其訊問方法如何，及指揮訴訟之進行是否得當，所調查之証壉資料，是否堪採為抗告人犯罪之証據，除法律規定當人對其不同意見得表示不服，可提起抗告者外，依刑事訴訟法第四百零四條第一項規定，判決前關於管轄及訴訟程序之裁定，依法均不得提起抗告，其目的旨在保障法官獨立審判，依法指揮訴訟之職權，俾無謂之抗告以影響訴訟之進行，本件抗告人對原審承審法官是否傳訊拍攝照片之人，抗告人提出之錄音帶是否有勘驗之必要等有關調查証據之方法提出質疑，而認其有偏頗之虞，然此均屬承審法官有關調查証指揮訴訟之方法，屬其職權之事項，亦難因與抗告人所持見解相異，而指其有偏頗之虞。至証人白警員、王炳坤之証言是否可採，警員所製作之巡邏調查報告，是否足為判決資料，則均屬法院審認是項証據是否可採職權事項，亦屬形成心証之訴訟資料，在該案件尚未判決前，均屬法官心內形成心証之理由，抗告人僅以個人主觀之揣測，在該案件尚未判決前，即推定原審將為其不利之判決，而遽指原審法官有偏頗之虞，亦難憑採。

四、綜上所論，本件並查無積極証據，足資認定原審承審法官有何抗告人所指自行迴避事由或執行職務有偏頗之虞，原審以抗告人聲請原審姚法官迴避依法無據，駁回其聲請，洵無不合，抗告人抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定失當，要無理由，應依法駁回其抗告。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

臺灣高等法院刑事第十六庭