臺灣高等法院九十一年度上訴字第三七五七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三七五七號

上訴人

即被告

乙○○ 男

指定辯護人

本院甲○辯護人 李廣澤

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第七七二

號，九十一年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一

年度偵字第六四八四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五年六月確定，八十五年十一月二十九日假釋出獄。復於假釋期間再犯（一）麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑八月確定；（二）違反毒品危害防制條例、偽造文書案件，分別經本院及台灣台北地方法院判處有期徒刑七年二月、八月，合併定應執行有期徒刑七年六月確定。經撤銷假釋後，於八十七年十二月十五日送監執行，至九十年十一月二十五日前開假釋殘刑始執行完畢，另接續執行（一）（二）所處之有期徒刑（未構成累犯）。嗣因乙○○於八十七年間意圖營利而販入之安非他命五包（純質淨重一五九‧三○公克、包裝重四‧八一公克，台灣台北地方法院檢察署九十年度紅保管字第一八四六號扣押物品清單編號一所載，原經法務部調查局桃園縣調查站秤重毛重一七六公克，然再送法務部調查局扣除包裝後秤重，淨重為一六九‧二二公克，平均純度九四‧一四％，純質淨重一五九‧三○公克，是考量氣候潮塵等因素，採用最近時間之秤重即法務部調查局認定之一五九‧三○公克），藏放於台北市○○區○○街五八三巷四弄十九號三樓住處房內音響喇叭內，未遭警員於前開（二）案件中查獲，乃以單純持有之犯意，繼續持放於家中。迨乙○○因上開案件入監執行後，竟意圖教唆友人勞齊祥販賣該等安非他命營利，並於九十年十月十二日、十八日，在臺灣台北監獄內，趁勞齊祥前來臺北監獄探視之機會，接續向勞齊祥誘稱：在家中隱密處所另藏放有五包安非他命，若販賣將可獲相當利潤等語（詳如附表錄音譯文），唆使勞齊祥販賣安非他命，並教導如何比價、尋找買家、避免受騙、躲避員警查緝之交付毒品、貨款之方式，同時告知安非他命之正確藏放位置、取出途徑等事宜，惟勞齊祥並未致生販賣意圖。旋為臺北監獄政風室抽查接見錄音時發現，隨即報告法務部調查局桃園縣調查站循線於九十年十月二十九日下午一時五十分許，在乙○○原吳興街住處執行搜索，並在乙○○所有之音響喇叭內扣得安非他命五包。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實，業據被告即上訴人乙○○於本院調查、審理中坦承不諱，核與證人勞齊祥證述情節相符，復有臺灣台北監獄九十年十月十二日、十月十八日接見及寄物三聯單（見偵查卷第二二、二三頁）、受刑人接見表（見偵查卷第二六、二七頁）、收容人接見錄音抽查複聽紀錄簿（見偵查卷第二八頁、二九頁）、本院八十八年度上訴字第一三一三號判決（見偵查卷第三六頁）、乙○○九十年十月十二日、十月十八日於臺灣台北監獄之接見錄音帶二捲及檢察事務官九十一年九月十一日錄音帶勘驗譯文（詳如附表）在卷可稽。而於被告住處查扣之五包白色晶體，經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法、化學分析法複驗，確係第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局九十一年三月十三日調科壹字第九一二三○○五八五○號檢驗通知書（見偵查卷第三十頁）在卷為憑。足見被告自白教唆勞齊祥販賣第二級毒品，確與事實相符。

二、查被告於原審及本院均稱販賣安非他命所得，均歸勞齊祥所有；而依錄音譯文所示，被告確對勞齊詳表示「要去問價錢，那對你有好處，都是你的好處，你聽懂嗎？」等語。經原審訊問勞齊祥「提到你可以得到好處是何意？」，勞齊祥則稱：「大概是我可以得到安非他命，也可以從買的價錢中得到外快。」（見原審卷第九三頁）。再依卷內事證，亦無證據足認被告有自行販賣圖利之事實。足見被告辯稱係為使勞齊祥牟利，而教唆勞齊祥販賣藏放於家中之扣案安非他命，尚屬可信。又依錄音譯文所示，被告詳細叮嚀勞齊祥安非他命藏放處所、詢價、決定售價、討論買家、交付藏放毒品技巧、取款方式等販毒手法；而勞齊詳並有與被告談論販賣毒品之事，顯見被告確有唆使勞齊祥販賣安非他命，勞齊祥亦已得知被告係在教唆販賣毒品之意無疑。惟勞齊祥經被告教唆後，尚未致生販毒之故意，已據勞齊祥於原審結證明確，被告教唆行為自止於未遂。事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按教唆他人犯罪者，為教唆犯。教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限，又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第二十九條、第二十五條定有明文。被告出於教唆他人販毒之故意而教唆他人販賣安非他命，教唆行為雖已使被教唆人知悉教唆之意，但被教唆人尚未萌生犯罪之決意，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之教唆販賣第二級毒品未遂罪。被告持有安非他命之低度行為，應為教唆販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑（有期徒刑部分減輕其刑，無期徒刑減為七年以上有期徒刑）。被告先後於九十年十月十二日、十八日教唆勞齊祥犯罪，為本件犯行之接續行為（最高法院二十八年度上字第二九一四號判決參照）。

四、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第二十九條第三項、第三十八條第一項第二款規定，同時審酌被告因販賣第二級毒品罪在監執行中，猶再犯本件教唆販賣毒品罪，情節重大，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六年，扣案之安非他命五包，係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以：本件係為協助勞齊祥維持生計，販毒所得亦歸勞齊祥所有，並未謀取任何利益，原審量處有期徒刑六年，顯然過重等語。惟被告曾於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五年六月確定，八十五年十一月二十九日假釋出獄。復於假釋期間再犯（一）麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑八月確定；（二）違反毒品危害防制條例、偽造文書案件，分別經本院及台灣台北地方法院判處有期徒刑七年二月、八月，合併定應執行有期徒刑七年六月確定。經撤銷假釋後，於八十七年十二月十五日送監執行，至九十年十一月二十五日前開假釋殘刑始執行完畢，另接續執行（一）（二）所處之有期徒刑，有本院被告全國前案記錄表在卷為憑。被告有多次前科，猶再犯本案，已見被告無悔悟之心。再販賣安非他命危害國家社會甚鉅，不因販賣者係出於自行牟利，或為協助他人生計而有所不同，被告教唆勞齊祥販毒，縱所得均歸勞齊祥，亦非得從輕量刑之理由。足見被告上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十四庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第五項、第二項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。