臺灣高等法院九十一年度上訴字第四二八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第四二八號

上訴人

即被告

己○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

楊嘉馹

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

湯明亮

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一○四○

號，中華民國九十年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九

十年度偵字第九一三一號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、己○○前於民國八十三年一月二十四日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，緩刑三年，並經確定。又於同年六月三十日因贓物案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，並經確定。前一案之緩刑宣告於同年九月十七日經撤銷，二案嗣於八十四年一月六日經臺灣臺北地方法院以裁定合併定應執行刑有期徒刑六月，嗣於八十六年五月八日縮刑期滿執行完畢。又於八十六年四月十四日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，於同年七月十日經本院判決駁回上訴確定，嗣於八十七年七月三十日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔改，明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用、或持有，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十八年間某日起至九十年五月十四日止，先後多次向不詳姓名年籍之人購入第二級毒品安非他命後，分裝成小包，再以每包新臺幣（下同）一千之價格，在臺北縣三重市某地，先後販售予丁○○二十次，得款二萬元；在新莊市○○路二八三號六樓住處，以每包一千元之價格先後販售予丙○○二次，得款二千元；又在前揭新莊市○○路二八三號住處樓下，以每包二千元之價格先後販售予林正璽二次，得款四千元，總計販賣安非他命所得二萬六千元。

二、丁○○於八十九年三月三日因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，於同年三月二十三日確定，嗣於九十年二月二十日易科罰金執行完畢。丁○○明知己○○有從事販賣第二級毒品安非他命牟利之事實，竟基於幫助己○○販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於九十年五月十日、十二日及十三日，受己○○之託，將己○○向不詳之人所販入之第二級毒品安非他命，藏置於其位在臺北縣林口鄉○○路五十六巷三十七號二樓住處，其中於九十年五月十三日受託寄放之數量共十三包（經取樣鑑驗後淨重餘二二五．二三公克），期間再接受己○○之指示，於戊○○前來拿取安非他命時，依指示將一定數量之安非他命交予戊○○送至臺北縣新莊市○○路二八三號六樓己○○住處，前二次己○○各給予丁○○四千元作為報酬，均經丁○○花用罄盡。

三、戊○○亦明知己○○有從事販賣第二級毒品安非他命牟利之事實，竟基於幫助己○○販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於九十年五月十日、十二日、及十四日，受己○○指示，前往丁○○位在林口鄉○○路住處拿取安非他命，再替己○○運送至新莊市○○路二八三號六樓住處，前二次由己○○分別給予戊○○五千元及四千元作為報酬，均經戊○○花用罄盡。

四、己○○另因毒品案件經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官通緝，於九十年五月十四日凌晨二時二十分許，在前開新莊市○○路二八三號前中庭為警緝獲，並在六樓其與女友吳美珠住處扣得第二級毒品安非他命二十五包（毛重共二七．五九公克、淨重共二三．０一公克，取０．三七公克鑑驗，淨重餘二二．六四公克）、電子秤一個、玻璃球吸食器二個、殘渣空袋二個、尚未使用過之分裝夾鍊袋九四三個。繼於同日凌晨四時許，戊○○受己○○之託前往丁○○住處取得第二級毒品安非他命四包（毛重共七一．三八公克、淨重共六九．五八公克，取０．０八公克鑑驗，淨重餘六九．五公克）後，與不知情之乙○○送至上開己○○住處時，當場為警查獲，並扣得上開安非他命四包。丁○○則於同日清晨五時許，在其前開台北縣林口鄉○○路五六巷三七號二樓住處為警查獲己○○寄放之第二級毒品安非他命九包（毛重共一六０．四六公克、淨重共一五五．九公克，取０．一七公克鑑驗，淨重餘一五五．七三公克）。

五、案經臺北縣警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告己○○、丁○○、戊○○均矢口否認有販賣安非他命之犯行，被告己○○辯稱：伊只有吸食安非他命，沒有販賣，伊不認識丙○○及乙○○，也沒有賣安非他命給他們，伊沒有將安非他命藏置於丁○○位於臺北縣林口鄉○○路五十六巷三十七號二樓住處，也沒有指示戊○○前往丁○○住處拿安非他命再運送至伊位於臺北縣新莊市○○路二八三號六樓住處，扣案的安非他命只有在伊新莊市住處所查獲的部分是伊所有，其他部分不是伊的云云；被告丁○○辯稱：伊有受己○○所託寄放安非他命，但伊不知道己○○是要販賣的，伊只知道己○○有吸食安非他命，己○○並沒有給伊報酬，只有請伊吃飯云云；被告戊○○辯稱：伊僅在被抓當天第一次替己○○送東西，不知當天拿去給己○○之物係毒品安非他命，當時四包安非他命係以報紙包裝，再放在塑膠袋內，從外觀無法得知內為何物，待員警拆開包裝才知係安非他命云云。

二、經查：

㈠被告丁○○於警訊時供承：員警在伊住處查扣之安非他命係己○○所有，己○○因家中不安全，所以將安非他命寄放在伊林口鄉○○路五十六巷三十七號二樓住處，當己○○需要時會叫戊○○來拿，己○○與其同居人吳美珠（按吳美珠業經檢察官不起訴處分確定）有販賣安非他命圖利，伊曾以每包一千元之代價，在臺北縣三重市向己○○至少購買過二十次以上，九十年五月十四日凌晨四時許，戊○○身上為警查獲之四包安非他命係伊叫戊○○送至己○○住處的，己○○將安非她命寄放在伊住處，前後給伊約八、九千元等語（見偵查卷第三十九頁背面至第四十頁）；於偵查中亦供稱：安非他命均係己○○放在伊住處，共放三次，前二次各給伊四千元，第三次沒給伊錢，第一次是五月十日，第二次是五月十二日，第三次是五月十三日，第一次拿一個包包給伊約半斤左右，第三次比較少就是被查到這次，伊未打開來看，不知有幾包，己○○需要時會打電話給伊，並叫戊○○來向伊拿，因己○○以前曾借錢給伊，所以伊讓其寄放安非他命，伊以前在吸安非他命時均向己○○買，每公克一千元，買過二十次，伊於八十九年六月毒品戒治出所之前一、二年均向己○○拿，己○○後來有入監服刑，就向吳美珠先生綽號「排骨哥」拿等語（見偵查卷第九十六頁、第一四三頁背面）；至原審訊問時復供稱：扣案之安非他命係己○○在九十年五月十三日週日中午寄放伊處，未給伊錢，己○○有打電話給伊，說戊○○會來拿東西，伊被勒戒前曾向己○○買安非他命，當時去三重買，前後約二十次，每次約一、二千元，亦有與丙○○一起去向己○○買，己○○在九十年五月十日亦曾寄放過一次，但馬上拿走，五月十四日凌晨伊將安非他命用夾鍊袋裝四包，外面再用稍有顏色的透明塑膠袋裝，有在吸安非他命的人一看就知道是何物等語（見原審卷第二十六頁、第二十七頁、第四十七頁、第一○八頁）；於本院九十一年三月七日訊問時亦坦承：因己○○被通緝，不方便將安非他命放在家裡，因此將安非他命寄放在伊家，伊知道己○○寄放的東西是安非他命，九十年五月十三日晚上己○○有打電話給他，說戊○○要來拿安非他命等語。是被告丁○○既知被告己○○所寄放之物為安非他命，且其本身所施用之安非他命亦均向己○○購買，加上被告己○○於九十年五月十日至五月十三日短短四日內即三次寄放安非他命，且所寄放之數量龐大，依被告丁○○於偵訊時所供，第一次寄放約半台斤（約三百公克）左右，第三次寄放之數量即查獲之安非他命共十三包（經取樣鑑驗後淨重餘二二五．二三公克），被告丁○○辯稱：僅知被告己○○有吸食安非他命，不知己○○所寄放的安非他命是要販賣的云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈡次查被告戊○○於警訊時供稱：己○○均將安非他命寄放在丁○○於臺北縣林口鄉○○路五十六巷三十七號二樓住處，當己○○需要時，丁○○會叫伊送去給己○○，代價視安非他命之數量而定，每次三至五千元不等，伊先後共幫己○○送過三次，得款九千元，伊有吸安非他命，均係己○○送給伊的等語（見偵查卷第三十四頁背面）；於偵查中亦承稱：係己○○叫伊去向丁○○拿安非他命，再交給己○○，己○○於九十年五月十三日下午一點多將安非他命放在丁○○家，五月十四日凌晨約二點半，己○○打電話給伊，叫伊去跟丁○○拿安非他命，該次是第三次叫伊去拿，都是從林口送到新莊，第一次係在同年五月十日，數量約係第三次的二倍，第一次己○○給伊五千元，第二次是同年五月十二日，數量與第一次大概相同，給伊四千元，第一次拿近二十包，一包約三十餘公克，第二次約

十二、三包，第三次便被抓，前二次係伊一個人送過去等語（見偵查卷第九十五頁正反面、第一四三頁、第一五六頁）；嗣於原審初訊時復坦承：九十年五月十日及十二日去丁○○住處拿過二次東西，己○○每次給伊數千元，伊問己○○為何給伊錢，己○○說因伊不會亂動別人東西等語（見原審九十年六月二十日訊問筆錄）。且證人即九十年五月十四日與被告戊○○同行運送安非他命至被告己○○住處之乙○○於警訊時亦證稱：九十年五月十四日凌晨，因己○○打電話給丁○○，要丁○○將安非他命送到己○○在新莊市○○路住處，丁○○便叫戊○○代為送去，因伊要順道去樹林火車站，才一同前往，伊知道戊○○是要送毒品去己○○住處等語（見偵查卷第三十五頁背面），而被告丁○○於原審訊問時亦供稱：五月十四日凌晨伊將安非他命用夾鍊袋裝四包，外面再用稍有顏色的透明塑膠袋裝，交給戊○○，有在吸安非他命的人一看就知道是何物等語（見原審卷第一○八頁）；證人即承辦警員林修民於原審訊問時證稱：有二人送安毒過來，其中一人即為戊○○，毒品用透明分裝袋包著，沒有用報紙包等語（見原審卷第八十六頁）；證人即承辦警員陳之光於原審訊問時證稱：戊○○將東西用塑膠袋包著放在口袋，見己○○才拿出來，伊一看即知是安非他命等語（見原審卷第一○七頁背面），是被告戊○○辯稱：伊僅在被抓當天第一次替己○○送東西，不知當天拿去給己○○之物係毒連品安非他命，當時四包安非他命係以報紙包裝，再放在塑膠袋內，從外觀無法得知內為何物，待員警拆開包裝才知係安非他命云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。證人乙○○於原審訊問時翻異前詞證稱：東西用報紙包著，裝在小塑膠袋中，外表看不出是什麼云云（見原審卷第一八六頁）；被告丁○○於原審及本院九十一年三月二十一日訊問時改稱：以前是己○○親自來拿安非他命，被抓那天是戊○○第一次來拿安非他命云云（見原審卷第一○八頁）；被告己○○於原審訊問時供稱：被抓那次安非他命有用報紙包著云云，亦屬迴護被告戊○○之詞，均不足採。

㈢又查證人丙○○於警訊時證稱：員警在丁○○住處房間內查獲之安非他命係己○○所有，己○○相信丁○○，所以將安非他命寄放丁○○住處，林口鄉○○路五十六巷三十七號二樓係丁○○父母承租，當時伊在該處約住三星期，伊有吸安非他命，每包以一千元在新莊市○○路向己○○與吳美珠二人購買，伊知道丁○○叫戊○○送安非他命去給己○○之事等語（見偵查卷第三十七頁背面）；於偵訊時證稱：伊有向己○○買過二次安非他命，第一次在被抓前二週，第二次在被抓前三、四天，在新莊民安路己○○住處買的，每次買一千元，伊以前與丁○○住在三重時，有看見丁○○向己○○買過五、六次安非他命等語（見偵查卷第一五六頁背面）；於原審訊問時復證稱：八十九年間向己○○買過二次安非他命，每次約一千元，不清楚重量多少，都是到己○○住處買，伊亦有見過丁○○向己○○買安非他命，先前伊與丁○○一起去買，後來丁○○未再吸安非他命後，只有伊去買，先前與丁○○一起約去買過五次，丁○○不吸後，伊還向己○○買過二次，丁○○有打電話叫戊○○拿東西去己○○處，確定係安非他命，這種情形伊見過一次，伊未見過丁○○賣安非他命等語（見原審卷第八十四頁背面、第八十五頁）。證人乙○○於警訊時證稱：伊有吸安非他命，係以每小包二千元向己○○購買，分別於上星期及上個月在己○○樓下向他購買等語（見偵查卷第三十五頁背面）。

㈣證人即警員林修民於原審訊問時證稱：當初係要抓通緝犯己○○，進入己○○住處後，在桌上看到吸食器，並在房間抽屜查扣毒品、電子秤，當時己○○說要打電話給上手，後來戊○○送安非他命過來，毒品用透明分裝袋裝，未用報紙包，嗣帶戊○○至丁○○住處，係丙○○開門，丁○○當時稱安非他命係己○○寄放等語（見原審卷第八十六頁）。證人即員警陳之光於原審訊問時證稱：九十年五月十四日凌晨先在新莊市○○路大樓中庭抓到己○○，吳美珠也下樓，帶員警上樓，查獲安非他命、電子秤等物，己○○稱毒品係向他人買的，有打電話聯絡，打了不只一通，有聽見己○○在電話中稱「阿峰」，要對方把東西送過來，員警三人去，一人在樓下，二人上樓，丁○○佳林路住處係戊○○帶員警前去的，戊○○當時說毒品係阿峰叫他送的，戊○○把毒品放在口袋裡，見到己○○才拿出來，毒品外用塑膠袋包裝等語（見原審卷第一○七頁正反面）。

㈤再經原審函請法務部調查局對被告三人分別以控制問題法、混合問題法施以測謊結果，被告己○○在：（一）系案之安非他命係丁○○所有；（二）其向丁○○購買安非他命等二問題上，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。被告丁○○在：（一）系案之安非他命係己○○所有；（二）其未販賣安非他命予己○○等二問題上，經測試無情緒波動之反應，研判未說謊；而在（三）其未曾販賣安非他命；（四）其未幫己○○送貨等二問題上，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。被告戊○○在：（一）其未向己○○購買安非他命之問題上，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊；而在（二）其未幫己○○送貨之問題上，經測試無情緒波動之反應，研判未說謊，有該局九十年九月十一日（九十）陸（三）字第九００五一九０八號、同年十月九日（九十）陸（三）字第九００六二四四六號函各一紙在卷（見原審卷第一一五頁、第一四七頁）可參。雖被告戊○○在「未幫己○○送貨」一問題上，經測試無情緒波動反應，惟該問題之測試結果，既與上開客觀顯現之積極事證不符，自難僅憑該單一問題之測謊結果推翻已明確之事證。

㈥扣案之毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，被告己○○住處查獲之二十五電包（毛重共二七．五九公克、淨重共二三．０一公克，取０．三七公克鑑驗淨重餘二二．六四公克）、被告戊○○運送之四包（毛重共七一．三八公克、淨重共六九．五八公克，取０．０八公克鑑驗，淨重餘六九．五公克）、及被告丁○○住處查扣之九包（毛重共一六０．四六公克、淨重共一五五．九公克，取０．一七公克鑑驗，淨重餘一五五．七三公克），經以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法檢驗，均呈甲基安非他命 (Methamphetamine)成份，有該局九十年七月三日刑鑑字第六七七二八號鑑驗通知書一份在卷（見原審卷第九十九頁、第一百頁）足憑。此外復有偵查卷附現場照片四張、現場圖二紙附卷（見偵查卷第四十四頁、第四十一頁、第四十二頁）可稽，及電子秤一個、玻璃球吸食器二個、殘渣袋二個、尚未使用過之分裝夾鍊袋九四三個扣案可資佐證。依被告己○○住處之現場圖及照片所示，扣案之第二級毒品安非他命、電子秤、分裝袋，均係在其住處房間梳妝台之抽屜內查獲，裝安非他命之夾鍊袋與尚未使用之夾鍊袋九四三個均同置於一處，且規格相同，該等分裝夾鍊袋顯係被告己○○用來分裝安非他命之用。雖證人吳美珠於警訊時及偵查中供稱係其父親裝藥之用云云，然若吳美珠所言屬實，該等夾鍊袋何以不與藥品放置一處，卻與安非他命均藏置於被告己○○臥室之梳妝台抽屜內，顯見吳美珠所言應為迴護被告己○○之詞，尚不足採。

㈦至被告戊○○於本院九十一年三月七日訊問時辯稱：之前所供己○○有拿五千元及四千元給伊作為報酬，是伊自己編出來的，警訊筆錄是伊律師叫伊這樣說的云云，然查被告戊○○於警訊時並未選任辯護律師到場，有警訊筆錄附卷（見偵查卷第三十三頁）可稽，是被告戊○○所辯警訊筆錄不實云云不足採信。又被告戊○○於本院同日訊問時即又改稱：是被告丁○○在警訊時教伊如何說云云，而證人乙○○於本院同日訊問時亦附和被告戊○○，稱警訊筆錄內容是被告丁○○在警局時叫伊這樣說的云云，證人丙○○於本院九十一年三月二十一日訊問時改稱：伊於警訊、檢察官偵查及原審訊問時所證述向己○○購買安非他命情節，均係被告丁○○在警局時叫伊這樣說的云云，然均為被告丁○○所否認，且證人乙○○於本院訊問時亦稱：在警局時是分開隔離訊問，警察都有在場等語，證人丙○○亦證稱：伊被送往警局時，沒有與丁○○坐同一台車，且警訊筆錄是與丁○○分開製作等語，是被告丁○○被查獲後，並未與證人丙○○搭同一車輛前往警局，且於警局製作訊問筆錄時亦均分別隔離訊問，於警局內均有警員在場監視，被告丁○○不可能有如此充裕之時間及機會，分別與被告戊○○及證人乙○○、丙○○串供。被告戊○○及證人乙○○、丙○○三人所稱筆錄內容係與被告丁○○串供云云，不足採信。

㈧按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之販賣行為則一，本案被告己○○雖矢口否認有販賣毒品安非他命之行為，被告丁○○、戊○○雖矢口否認有幫助被告己○○販賣毒品之行為，但尚難僅執其片面否認而遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平。綜上所述，本件事證明確，被告己○○、丁○○、戊○○三人犯行均堪認定。

三、核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其先後多次販賣第二級毒品行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪，並依法就有期徒刑部分加重其刑，至其販賣前後持有安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就被告己○○販賣第二級毒品安非他命予乙○○及丙○○部分犯行起訴，惟此部分與被告販賣第二級毒品安非他命予被告丁○○部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審判，附此敘明。至同案被告丁○○與證人丙○○雖於警訊時供稱：被告己○○與吳美珠共同販賣安非他命供其等施用云云，惟查吳美珠涉嫌販賣安非他命部分，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年六月十八日以九十年度偵字第九一三一號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可查，此外復查無其他積極證據足以證明吳美珠與被告己○○有犯意聯絡及行為分擔，自不能認為被告己○○與吳美珠為共同正犯，併此敍明。又被告丁○○、戊○○均明知被告己○○有販賣安非他命之事實，仍分別基於幫助被告己○○販賣第二級毒品安非他命之意思，而參與販賣安非他命構成要件以外之受託寄放與運送行為，以助成被告己○○販賣第二級毒品安非他命之實現，核被告丁○○、戊○○所為，均該當販賣第二級毒品罪之幫助犯。被告丁○○、戊○○各先後三次幫助販賣第二級毒品行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各均係基於概括犯意為之，各均應依連續犯論以一罪，並各均依法就有期徒刑部分加重其刑。又丁○○、戊○○二人均屬正犯己○○連續販賣安非他命之幫助犯，並均依刑法第三十條第二項幫助犯之規定減輕其刑。至被告丁○○受託寄放後持有安非他命之低度行為及被告戊○○運送前後持有安非他命之低度行為，均應各為其幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告丁○○、戊○○均係與被告己○○連續販賣安非他命之共同正犯云云，惟查被告丁○○、戊○○二人之行為，主觀上係以幫助被告己○○販賣安非他命之意思，客觀上分別係替己○○寄放與運送安非他命，屬參與販賣安非他命構成要件以外之行為，又己○○雖分別給予報酬，然係受託寄放與運送安非他命之對價，並非直接販賣毒品所得，被告丁○○、戊○○二人主觀上無販賣毒品牟利之意圖，應認丁○○、戊○○二人係被告己○○之幫助犯為恰當，故此部分起訴法條容有未洽，應予變更，附此敘明。再被告己○○前於八十三年一月二十四日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，緩刑三年，並經確定，又於同年六月三十日因贓物案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，並經確定，前一案之緩刑宣告於同年九月十七日經撤銷，二案嗣於八十四年一月六日經臺灣臺北地方法院以裁定合併定應執行刑有期徒刑六月，嗣於八十六年五月八日縮刑期滿執行完畢，又於八十六年四月十四日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，於同年七月十日經本院判決駁回上訴確定，嗣於八十七年七月三十日縮刑期滿執行完畢。被告丁○○前於八十九年三月三日因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，於同年三月二十三日確定，嗣於九十年二月二十日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、本院被告全國前案紀錄表在卷可查，被告己○○、丁○○二人均於有期徒刑執行完畢後五年內再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法就有期徒刑部分遞加重其刑。至被告丁○○與戊○○分別有上開刑之加重與減輕事由，應分別依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。

四、原審認被告己○○、丁○○、戊○○三人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告戊○○於偵查中僅承稱：伊有吸安非他命，均係己○○送給伊的等語（見偵查卷第三十四頁背面），雖被告戊○○在測謊時就：其未向己○○購買安非他命之問題上，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，然被告己○○究竟於何時、何地、以何種價格、販售若干公克安非他命予被告戊○○，均查無積極證據足資認定，原審僅憑測謊結果，認定被告己○○販賣安非他命予被告戊○○圖利，尚有未洽。㈡公訴人雖起訴被告己○○、丁○○、戊○○三人共同將安非他命販賣予不特定之人牟利云云，惟所謂不特定之人是否確有其人？真實姓名為何？販售安非他命之時間、地點、數量、價格等，均查無證據足資認定，自難以推測方式認定被告三人確有此部份犯行，是原審認定被告己○○有販售安非他命予不特定之人牟利，被告丁○○、戊○○有幫助被告己○○有販售安非他命予不特定之人之行為，亦有不當。㈢按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加功，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告，最高法院八十六年度台上字第六二七八號判決參照，原判決就被告己○○所有供犯罪所用之電子秤一個及供犯罪預備之尚未使用過之分裝夾鍊袋九四三個，於被告丁○○、戊○○主刑之後，併為沒收之諭知，即有未洽。㈣查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，不問屬於犯人與否，均沒收之，但對幫助犯而言，僅需就其對正犯施以助力、加工時而遭查獲之毒品部分，宣告沒收，無須就幫助行為以外正犯其他遭查獲之毒品宣告沒收，原判決就查獲之第二級毒品安非他命全數於被告丁○○、戊○○主刑之後，併為沒收之諭知，亦有未洽。㈤又犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或犯罪所得之財物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文，此係採義務沒收主義，為刑法第三十八條之特別規定，原判決對被告己○○供犯罪所用之電子秤一個，依據刑法第三十八條第二項規定宣告沒收，又未就被告己○○販賣第二級毒品安非他命所得財物宣告沒收，均有未當。被告己○○、丁○○及戊○○三人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，固均不足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告己○○違反禁令，販賣足以導致精神障礙及生命危險之毒品，被告丁○○、戊○○分別以寄放、運送等方式連續幫助己○○販賣安非他命，彼等犯罪之動機、目的、次數、手段、主從關係、及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之主刑，以示懲儆。

五、扣案之第二級毒品安非他命二十五包（鑑驗後淨重餘二二．六四公克）、四包（鑑驗後淨重餘六九．五公克）及九包（鑑驗後淨重餘一五五．七三公克），係查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。又扣案上述第二級毒品安非他命四包（鑑驗後淨重餘六九．五公克）及九包（鑑驗後淨重餘一五五．七三公克），係分別於被告戊○○於運送時或被告丁○○寄放時遭查獲，茲分別就被告戊○○及丁○○被查獲部分，於其主文之後，併為沒收銷燬之諭知。另扣案之電子秤一個，係被告己○○所有供犯罪所用財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，扣案尚未使用過之分裝夾鍊袋九四三個，係被告己○○所有供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。被告己○○販賣第二級毒品所得二萬六千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告丁○○為被告己○○寄放安非他命受有報酬八千元，被告戊○○為被告己○○運送安非他命受有報酬九千元，然係受託寄放與運送安非他命之對價，並非直接販賣毒品所得，自不適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，且該報酬雖分別為被告丁○○、戊○○犯罪所得財物，惟並未扣案，亦查無積極證據證明現尚存在，應認已遭被告丁○○、戊○○花用費失，爰不宣告沒收。另扣案之玻璃球吸食器二個、施用安非他命後所留之空殘渣袋二個，係被告己○○供施用安非他命所用之物，應在其所涉施用第二級毒品案件中處理，既與本案販賣毒品部分無涉，爰不併宣告沒收，附此敘明。

六、公訴意旨略以：被告己○○基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，並與被告丁○○、戊○○起犯意聯絡，由被告己○○先於九十年五月十日、同年月十二日將所販入各約重達一百四十公克之安非他命寄存於臺北縣林口鄉○○路五十六巷三十七號二樓，並於同日由被告己○○以電話分別指示被告丁○○、戊○○，由被告戊○○至被告丁○○住處，向被告丁○○取得所寄存之安非他命後，再由被告戊○○運輸至同縣新莊市○○路二八三號六樓交與被告己○○，由被告己○○分別交付五千元、四千元予戊○○為酬勞，而被告己○○則將安非他命販賣予不特定人牟利，認被告己○○、丁○○、戊○○三人共同將安非他命販賣予不特定之人牟利，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云，然所謂不特定之人是否確有其人？真實姓名為何？販售安非他命之時間、地點、數量、價格等，均查無積極證據足資認定，自難以推測方式認定被告三人確有此部份犯行，自屬不能證明被告三人此部份犯罪。因公訴人認此部份與上揭已論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故就此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十五庭

附錄本案論罪科刑法條全文如下：毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。