臺灣高等法院九十一年度上更(一)字第三七三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上更(一)字第三七三號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字

第一八八九號，中華民國八十六年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方

法院檢察署八十五年度偵字第二四六三八號、第八十六年度偵字第一五三九號、第二

五五三號；移送併辦案號：同署八十九年度偵字第七二三一號）提起上訴，經判決後

，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十一年間曾犯非法吸用麻醉藥品罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，並命於刑之執行完畢後令入勞動場所強制工作確定，所處有期徒刑六月部分，於八十一年九月九日易科罰金執行完畢，強制工作部分以保護管束代之，猶不知悔改，明知「安非他命類」藥品，經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告禁止輸入、製造、販賣，復經該署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法販賣、吸用及持有，竟與其夫游銘欽（業經判處罪刑確定）基於共同非法販賣安非他命營利之犯意聯絡及行為分擔，並基於概括之犯意，於八十五年八月初，由甲○○先收取鄭玉菁交付之新台幣（下同）五千元後，嗣於同月中旬至同月底止，在臺北市○○街三七號八樓之二，分三次交付由游銘欽販入之安非他命予鄭玉菁（鄭玉菁非法吸用安非他命，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，並另案判處罪刑確定），嗣於八十五年九月三日下午四時十分許在臺北市○○街三七號八樓之二查獲鄭玉菁，經警依鄭玉菁之自白及帶警循線至臺北縣中和市○○街一二八之一號十四樓游銘欽、甲○○住處，當場查獲安非他命五小包，淨重分別為０．六五公克、０．七一公克、０．二一公克、０．一八公克、０．二二公克（驗餘淨重分別為０．五五公克、０．六一公克、０．一一公克、０．０八公克、０．一二公克），共計淨重一．九七公克，及游銘欽、甲○○共有供包裝販賣安非他命所用之磅秤一具、空塑膠袋二個、空分裝膠囊二個，及游銘欽、甲○○非法吸用安非他命所有之吸食器兩組、瓦斯燈一個。八十五年十二月中旬某日及同年月十八日晚上某時許，由游銘欽在其臺北縣中和市○○街一二八之一號十四樓住處內，以每包二千元之價格連續兩次非法販賣安非他命各一包予丙○○吸食（丙○○非法吸用安非他命部分，由檢察官另行簽移原審法院併案審理）。嗣於八十五年十二月二十二日晚上八時許，丙○○為警查獲後，供出其安非他命係向游銘欽購買後，經警要求丙○○撥電話予游銘欽，適游銘欽不在家，由甲○○接電話，丙○○對之表示要再買安非他命，甲○○因丙○○前已兩次向其夫購買，已是熟客，乃不疑有他，應允出售，並同意丙○○至臺北縣中和市○○街一二八之一號十四樓住處拿取安非他命，而為警在上開處所查獲游銘欽、甲○○所有供販賣安非他命所用之電子磅秤一具，及供非法吸用安非他命所用之安非他命殘渣袋一包、吸食器一組，因而販賣未遂。

二、案經臺北縣警察局土城分局、樹林分局報告，及臺北市政府警察局、臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，據其於本院上訴審訊問時供承於右揭時地，確有收取鄭玉菁五千元，三次拿安非他命予鄭玉菁，惟否認係販賣安非他命，辯稱：係鄭玉菁曾給伊安非他命，伊始無償提供安非他命予鄭玉菁，並非販賣，至於鄭玉菁所稱前付給伊之五千元，乃係伊向鄭玉菁所借，業已償還云云。

二、經查：

㈠證人鄭玉菁及同案被告丙○○雖均於本院上訴審附合被告甲○○、同案被告游銘欽之辯解，均證稱被告甲○○、同案被告游銘欽並未出售安非他命予渠云云，證人鄭玉菁並證稱被告甲○○三次交給伊之安非他命均係贈與，伊所付給被告甲○○之五千元，乃係借款，被告甲○○已於查獲前返還云云，惟查：證人鄭玉菁於八十五年九月三日被查獲時，警察問以：「甲○○販賣安非他命給你之價格﹖交易之時地﹖次數？」答稱：「八十五年八月初甲○○到我現住處，我拿了新台幣伍仟元給她，要她拿安非他命給我，但當時她沒有安非他命，後來她拿錢走了，於八十五年八月中旬至八月底共拿了三次安非他命給我，三次總共約二．五公克左右，地點均是在我家裏。」等語（見八十五年度偵字第一九五一八號卷第五頁）。嗣警方依證人鄭玉菁之供證，經循線追查至臺北縣中和市○○街一二八號之一十四樓被告甲○○及同案被告游銘欽住處，又搜索查獲安非他命五小包、裝安非他命空塑膠袋兩個、磅秤壹組、分裝膠囊二個，該查獲之白色晶體經鑑定後確為安非他命，毛重三．一七公克、淨重二．一五公克，其中編號⒈毛重０．九五公克、淨重０．六五公克、驗餘淨重０．五五公克，編號⒉毛重０．九九公克、淨重０．七一公克、驗餘淨重０．六一公克，編號⒊毛重０．四五公克、淨重０．二一公克、驗餘淨重０．一一公克，編號⒋毛重０．三八公克、淨重０．一八公克、驗餘淨重０．０八公克，編號⒌毛重０．四一公克、淨重０．二二公克、驗餘淨重０．一二公克，有內政部警政署刑事警察局八十五年十一月二十九日刑鑑字第七六四五六號鑑驗通知書附卷可稽，（見偵字第一九五一八號卷第四九頁），及安非他命五包、磅秤、分裝袋扣案可證，而同案被告游銘欽於八十五年十二月中旬及八十五年十二月十八日曾在其前揭住處，以每次一包二千元之價格非法販賣安非他命兩次給同案被告丙○○之事實，業據同案被告丙○○於警訊時供證綦詳，嗣於檢察官偵查中復供同前情（見偵字第二四六三八號卷第八頁、第八頁背面、第三三頁背面）。同案被告丙○○與同案被告游銘欽並無怨隙，當無故意誣陷同案被告游銘欽之理；且八十五年十二月二十二日晚上八時許，同案被告丙○○為警查獲安非他命後，供出係向同案被告游銘欽及另案被告刁家勝購買後，經警要求同案被告丙○○撥電話給同案被告游銘欽佯裝欲再購買安非他命，適同案被告游銘欽不在家，由其妻即被告甲○○接聽電話，同案被告丙○○表明欲購買安非他命後，被告甲○○當即應允，並要伊前往其家中，嗣雖因警方行動較快，在同案被告游銘欽返家之前即先到達，以致未能查獲欲售之安非他命，惟當場又查獲供販賣所用之電子磅秤一具，有電子磅秤一具扣案可證，查被告甲○○及同案被告游銘欽夫妻於八十五年九月三日因證人鄭玉菁供出其安非他命係向被告甲○○買受後，始為警查扣磅秤一具，倘非確有販售安非他命，何須一再購買磅秤﹖參酌同案被告丙○○對被告甲○○表示欲購買安非他命，被告甲○○當即同意，並要同案被告丙○○前往其住宅，足證同案被告丙○○在警局及偵查中之供詞，應屬可信甚明。

㈡證人鄭玉菁於警訊時雖僅證稱：我曾拿五千元給被告甲○○要拿安非他命，當時甲○○沒有安非他命，她把錢拿走後，在八十五年八月中旬至八月底共拿了三次安非他命給我，三次總共約二．五公克左右，並未言明五千元是雙方間買賣安非他命之對價云云，且於檢察官偵查中、原審審理中及本院上訴審改口否認曾向被告甲○○購買安非他命，證稱僅是無對價關係之贈與，五千元是甲○○對其之借款云云，而同案被告丙○○嗣於原審及本院上訴審審理亦翻異前詞改稱是向刁家勝購買安非他命，為能獲得檢察官交保，而故意誣陷同案被告游銘欽，其警訊之自白是被警察人員刑求云云。惟查：被告甲○○及證人鄭玉菁事後所稱鄭玉菁於八十五年八月初所付五千元，係屬借款，被告甲○○已於被查獲前償還云云一節，經原審隔離訊問，不惟所稱還款時間，被告甲○○謂在借款數日即還，證人鄭玉菁則稱係八十五年八月底被查獲前始返還，彼此所供不符（見原審卷第一八三頁），於本院上訴審審理中，再隔離訊問對雙方五千元金錢來往之情形，及何時歸還等細節，證人鄭玉菁先證稱：借款後大約半個月後歸還云云，繼則改證稱：「借款後大約一個星期多」云云，而被告甲○○則供稱其和鄭玉菁沒有金錢往來云云（見本院上訴審卷第六一頁、六一頁背面、第六二頁），供詞復前後不一致，尤見矛盾。且果如渠等所言，上開五千元係屬借款，為警查獲之前即已償還，豈有彼此均不向警方陳明之理，益徵渠等所供述該五千元為兩人間之借款云云，要屬串飾迴護之詞，洵無足採，證人鄭玉菁交給被告甲○○五千元，而被告甲○○嗣分三次共交付二．五公克之安非他命，即為雙方買賣安非他命之對價，洵屬無疑。至於同案被告丙○○於警訊時即供證稱其曾向同案被告游銘欽及刁家勝二人購買安非他命，刁家勝雖與同案被告游銘欽、被告甲○○夫妻交往密切，且經常在被告家中出入，然警方於查獲丙○○時，係配合警方聯絡打九四七─六一六四號電話給同案被告游銘欽欲購買安非他命，並非指稱要向刁家勝購買安非他命，業據同案被告丙○○於警訊時供述綦詳（見偵字第二四六三八號卷第七頁背面），被告甲○○及同案被告游銘欽夫妻與刁家勝人別顯然不同，且九四七─六一六四號電話即為被告甲○○及同案被告游銘欽二人住處之電話，揆諸常情，以同案被告丙○○於案發當日果係向刁家勝購買安非他命，應不可能以被告甲○○及同案被告游銘欽住處為聯絡電話及被告甲○○及同案被告游銘欽二人之住處為購買毒品之地點，同案被告丙○○於警訊及偵查中所供述非法販賣安非他命者即被告甲○○及同案被告游銘欽二人，殆無疑義。且同案被告丙○○於偵查中已供明與同案被告游銘欽並無仇怨，並無故意誣陷情事，其嗣於偵查中及原審亦從未抗辯遭警察人員刑求逼供，亦無驗傷證明其於警訊時曾被警察刑求，況證人即製作警訊筆錄之警員丁○○於本院九十一年六月十日訊問時證稱：丙○○之警訊筆錄是伊製作，偵訊丙○○時沒有對丙○○刑求逼供，也沒拍他的頭，丙○○之警訊筆錄，是在其意識自由下所為之陳述等語，是同案被告丙○○於本院上訴審始供述被警察刑求，復於本院九十一年五月二十七日訊問時供稱：伊被抓時警察要伊供出源頭，伊說沒有，警察就在伊家用手拍伊的頭，要伊配合，警察拍的力道不小，伊會怕云云，顯違常理，不可採信。至於被告甲○○及同案被告游銘欽於八十五年十二月二十二日晚間經同案被告丙○○依警察要求聯絡洽購安非他命，警察人員循線追查，雖未查扣多量之毒品，但又查獲電子秤一具，按電子秤為販賣安非他命計算重量分裝毒品不可或缺之生財用具，被告甲○○及同案被告游銘欽先前於八十五年九月三日已被查扣電子秤一台，果非販賣毒品計量需要，何必再另購置電子秤使用，所辯電子秤是吸食安非他命之工具云云，洵無足採，當天雖或因游銘欽尚未回家而尚未㩦回販入之安非他命以便交貨，或被告甲○○藏置於隱密處所，警察辦案人員未能搜獲相當數量之安非他命，惟不能採為無罪之論據。

㈢依證人鄭玉菁之證言，其給付五千元給被告甲○○後，甲○○曾分三次交付共計二．五公克之安非他命，而依同案被告丙○○之供述，其以一包兩仟元之價格向同案被告游銘欽購買安非他命兩次，最後一次電話中聯絡以三千元要購買一包，證人鄭玉菁、同案被告丙○○兩人每次購買安非他命之重量雖均不詳，惟安非他命毒品貨源不易，價格昂貴，非法販賣安非他命為政府嚴密查緝之重罪，衡情被告斷無經常以無償贈與或原價轉讓與證人鄭玉菁、同案被告丙○○之理，被告顯有低買高賣營利之意圖及獲取不法利益之情事，應堪認定。綜上所述，被告甲○○所辯，應為事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○之犯行堪予認定，應依法論科。

三、查「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告禁止輸入、製造、販賣後，復經該署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法販賣、吸用及持有，核被告甲○○所為非法販賣安非他命，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，被告實施非法販賣安非他命行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，以之與行為時之麻醉藥品管理條例相比較結果，以行為時之舊法即修正前麻醉藥品管理條例規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用舊法。核被告甲○○非法販賣安非他命行為，應依修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣安非他命罪處斷。其最後一次非法販賣安非他命予丙○○部分，因丙○○僅係為警佈線，實際並無買受之意思，且經警搜索後並未查獲安非他命，亦不能證明被告甲○○已有為賣出而販入安非他命，其此部分之行為，核係犯同法條第三項之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪（臺灣高等法院暨所屬法院八十四年法律座談會刑事類第二十二號決議參照）。公訴意旨謂被告甲○○交付安非他命予鄭玉菁部分係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪一節，尚有未洽，起訴法條應予變更。查被告甲○○非法販賣安非他命予鄭玉菁，與同案被告游銘欽非法販賣安非他命予丙○○，雖似均屬各自為之，惟查被告甲○○及同案被告游銘欽係屬夫妻關係，同住一處，且警察人員在鄭玉菁住處所查獲之安非他命與在被告甲○○及同案被告游銘欽夫妻家中所查獲之五包安非他命，包裝完全相同，而被告甲○○及同案被告游銘欽家中所查獲之安非他命，係屬同案被告游銘欽所有一節，業據同案被告游銘欽在警局供承在卷（見八十五年偵字第二四六三八號卷第十三頁最後一行及第十四頁第一行）；另同案被告丙○○去電同案被告游銘欽表示欲購買安非他命，適同案被告游銘欽不在家，其妻即被告甲○○即予應允，並要同案被告丙○○前往，足證被告被告甲○○及同案被告游銘欽彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應以共同正犯論科。被告甲○○先後多次非法販賣安非他命既遂及未遂之行為，時間緊接，所犯罪名之基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以情節較重之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪一罪，並加重其刑。被告甲○○非法持有安非他命之低度行為，應為其非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○前曾犯如事實欄所載之犯罪，於受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法應遞加重其刑。

四、原審就被告甲○○非法販賣安非他命部分論罪科刑，固非無見。惟查原審未比較論列毒品危害防制條例及違反麻醉藥品管理條例之輕重，比較適用修正前之舊法，尚有未洽，被告甲○○上訴意旨否認此部分之犯罪；檢察官上訴意旨請求就八十六年九月十五日之非法吸用安非他命部分，請求併予論罪科刑，雖均無理由，惟原審此部分判決既有可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案化學合成麻醉藥品即甲基安非他命伍小包，驗餘淨重分別為零點伍伍公克、零點陸壹公克、零點壹壹公克、零點零捌公克、零點壹貳公克，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，扣案之磅秤二具、空塑膠袋二個、空分裝膠囊二個，為被告甲○○及同案被告游銘欽所共有，為供被告甲○○及同案被告游銘欽非法販賣安非他命所用之物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至查獲之吸食器叁組、瓦斯燈壹個及安非他命殘渣袋一包內之安非他命殘渣，已於被告甲○○及同案被告游銘欽非法吸用安非他命部分宣告沒收，於此毋庸重複宣告沒收，併此敘明。

五、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦（八十九年度偵字第七二三一號）部分，被告甲○○涉嫌非法販賣安非他命予乙○○之犯罪時間為八十七年四月，與本案犯罪時間八十五年八月至十二月，二者相距一年四月，且其所非法販賣安非他命之對象亦不同，不能認為連續犯，應退回檢察官另行處理，附此敘明。

六、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一條前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十五庭

附錄本案論罪科刑法條全文如下：麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：

一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。