臺灣高等法院九十一年度上訴字第一О二九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一О二九號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

甲○公設辯護人

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第

一一五九號，中華民國九十一年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方

法院檢察署九十年度偵字第九七二四號）提起上訴，甲○判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月，於民國八十七年四月十三日執行完畢，猶不知悔改，復基於販賣安非他命營利之犯意，緣有業經判決確定之羅永政因積欠林家正債務約新台幣（下同）二萬餘元，無力償還，於民國八十七年五月（起訴書誤載為七月）二十一日，遂向亦已判決確定之林家正提議，由林家正向乙○○先調借安非他命，再交由羅永政出售獲利以償還欠款及給付價金，林家正亦同意之，二人便基此共同犯意聯絡，於同日上午，由林家正以電話連絡乙○○，以先取貨 (即所謂調借)後付款之方式調借安非他命二包（含袋重十八．六公克，已經檢察官沒收銷燬)約定價格二萬五千元，經乙○○同意，同日下午一時許，二人再共同前往桃園縣大園鄉萬能工專（已改名為萬能技術學院）前之便利商店旁向乙○○拿取價值新台幣二萬五千元之安非他命二包（含袋重十八．六公克，已經檢察官沒收銷燬之），乙○○以此方式完成買賣後，林家正與羅永政二人再攜同安非他命共同前往友人余玉金位於桃園縣桃園市○○○街（起訴書誤載為正康街）一三八號三樓之住處，欲俟機出售而非法持有。嗣於該日下午十一時三十分許即為警臨檢查獲，並扣得前開安非他命二包。

二、案經臺灣桃園地方法院函請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：沒有賣安非他命給林家正，也不認識羅永政等語。

二、經查：

(一)右開犯罪事實，已據另案被告林家正、羅永政於另案即台灣桃園地方法院八十七年度訴字第一○四八號審理中證述明確，並有行動電話之申辦人資料一紙附卷，及林家正、羅永政為警查獲時，扣得之第二級毒品安非他命二大包為證，且林家正、羅永政亦經甲○為有罪判決確定，其等犯罪事實亦認定係向本案被告乙○○以先調借後付款之方式購入安非他命，此有調閱之甲○八十八年上訴字第四六三九號、上更一字第六四二號、最高法院八十九年台上字第三五九○號刑事卷可稽。

(二)據另案被告林家正於調得之台灣桃園地方法院 (下稱原法院)八十七年度訴字第一○四八號案件審理中，供陳：伊與羅永政所持有之安非他命二大包，係向綽號「皮皮」之男子購買，「皮皮」就是被告乙○○。林家正於八十七年八月三十一日訊問時供稱：「（被警查扣的安非他命何人的？）由我二人（指與證人羅永政）合資一人出一半的錢，一起去萬能工專的附近便利商店，聯絡綽號「皮皮」的男子買的」核與羅永政於原法院八十七年度訴字第一○四八號案件審理中，供陳為警扣得之上開安非他命係向『皮皮』所取得，已屬相符。再從林家正與羅永政所涉前開違反毒品危害防制條例案件，甲○認定其有罪之證據中，更指出「右揭事實，業據被告林家正於警訊初訊時（參八十七年度偵字第七三八一號偵查卷宗第九頁正反面）以及甲○訊問時供承不諱，核與同案被告羅永政於警訊及檢察官訊問時之供述情節（參同上偵查卷宗第一三頁正面、第一五頁正面、第四二頁正面），以及證人余玉金於警訊時證述之情節相符（參同上偵查卷宗第一六頁反面、第四九頁正面），證人即承辦本案之警員廖英豪於原審亦證稱：「是有人檢舉言桃園市○○○街一三八號三樓有人要賣安非他命，就循線前往即查獲並扣有毒品及電子秤‧‧‧（警訊筆錄實在否？）實在，依據被告二人陳述所載記無誤」等語（參原審刑事卷宗第一三九頁反面），被告上開之自白自堪採信，此外，復有經警查扣之安非他命二包，有台北市政府警察局大安分局臨檢紀錄表以及檢察官扣押物品處分命令在卷可稽（參上開偵查卷宗第六頁、原審刑事卷宗第一五八頁）」。以上有甲○八十九年度上更 (一)字第六四二號刑事卷可稽。從上開物證及證人余玉金、廖英豪之證言，已足認定林家正、羅永政之前開供述為真實。

(三)雖林家正後來在同年九月十日訊問時改稱：「是我聯絡『皮皮』的人，因羅（指證人羅永政）言要向其借錢還我，他們之間談什麼事我不知道」、「（『皮皮』之人真實年籍為何？又如何聯絡？）我只知道姓江，我都是以0000000000行動電話聯絡『皮皮』的人」云云。復於八十八年七月十四日訊問時陳稱：「因羅永政欠我錢，沒錢還我，有一天在路上我碰到羅永政，即向他討錢，他言要向『皮皮』借錢來還我，因『皮皮』與我較熟悉，就由我帶羅永政去找『皮皮』，我們約在一家商店外，由羅永政和『皮皮』在旁邊講，我不知道他們談論什麼，然後我和羅永政就走了，後羅永政就帶我到余玉金家中，在余房內，羅拿出一包安非他命說要還債，我問為何沒現金，羅回言，『皮皮』沒有現金借他，只借他安非他命，但我言我不要『安』，我要現金‧‧‧」、「我只是要錢，沒有要販賣安非他命之意思，我只單純向羅永政要回他欠我的錢‧‧‧」、「‧‧‧我未與羅合資買安非他命，也無意圖販賣」云云，再於八十八年九月八日訊問時，供陳：「（對口卡之人認識否？提示乙○○口卡照片影本）口卡之人就是『皮皮』沒錯‧‧‧」、「『皮皮』之男子羅他也認識，是他自己向『皮皮』要那些安非他命」云云（以上均參見甲○八十七年度訴字第一○四八號卷內各該期日之訊問筆錄）。證人林家正先後所言，對於為警扣得之上開安非他命究係與證人羅永政合資購買，亦或由證人羅永政向「皮皮」之人購得，再交付予伊用以償還欠款，前後供述不一，更與前開所供不符，又其於檢察官訊問時曾供稱：「安是我偕同羅向皮皮買的，先取安再拿錢」等語，與被告羅永政供稱：「安非他命是我向皮皮買的，電子秤向朋友阿家借來的」等語（以上均參同上偵查卷宗第二八頁正面）雖不一致，嗣後又稱向皮皮借貨或拿貨等語（參同上偵查卷宗第四二頁正面、第四九頁正面），前後所供亦不相同，但徵諸上開警員之證詞以及案重初供之法理，應以被告於警訊時初供為可採，況其初供亦與在原法院之自白相同，自應認其兩人以明為調借實為買賣，先取貨後付款之方式向被告購買安非他命之供述屬實。其事後前開與犯罪事實不同之供述，顯係畏罪推卸之詞，不足採信。

(四)再查證人林家正於上開案件中已指證：綽號「皮皮」之男子即為被告乙○○，且林家正經警訊以「（『皮皮』之人真實年籍為何？又如何聯絡？）時，答稱「我只知道姓江，我都是以0000000000行動電話聯絡『皮皮』的人」，經原法院向和信電訊股份有限公司查該行動電話之使用人確係被告乙○○無訛，此有該公司回函附卷可稽，原法院再據而調出被告口卡由林家正指認無誤，凡此都在原法院之法庭上之行為，並無私下利益交換或脅迫之情形，故其供述堪予採信。再者，被告在甲○訊問時，辯稱：「林家正曾經是我的助手，好像是八十六年快過年的時候，他大約做一二月而已，但是他偷東西，所以我教訓他一頓，後來就沒有再聯繫，失去聯繫後不知道他人在哪裡，他沒有再找我」等語。然而林家正用以向被告聯絡購買安非他命之0000000000號行動電話非但確係被告向和信電訊股份有限公司申請使用，且係八十七年二月五日才申請，此有服務申請表附在原審訴字第一○四八號卷第五二頁可稽，足見被告所稱八十六年快過年，林家正做其助手一二月後，兩人就不再聯繫云云，顯非事實。況「皮皮」本非熟識之羅永政該案中亦稱「皮皮」年約三十幾歲，亦與乙○○年齡大致相符。參酌林家正於被查獲之次日即八十七年五月二十二日警訊中供稱「由羅永政提議，由本人出面向綽號皮皮男子調借二萬五千元之安非他命予以羅永政」，及被告羅永政於警訊中亦供稱「因我日前積欠林家正金錢無法償還，於是向林某提議由林某出面向綽號皮皮年籍不詳之男子調借安非他命二包待轉售後再付款償還」；且被告二人於同日檢察官訊問時亦再為相同供述，被告羅永政向檢察官供稱「安非他命是我向皮皮買的」、「我欠林家正錢，與林商量向皮皮買安，想對外銷售賺錢還債，但買進後不知要賣給誰，所以都未賣出」，被告林家正除與羅永政為相同之供詞外，並再稱「安非他命是我偕同羅永政向皮皮買的，先取安以後再拿錢」、「本來想請羅買安來轉賣讓他清償債務，但一直未賣出」（以上均見偵查卷附同日訊問筆錄）；及與被告同時被查獲之證人余玉金於警訊及偵審亦一再為相同情節之證述，其證稱確實因被告羅永政積欠被告林家正債務，因林家正有認識藥頭，羅永政即提議由林家正出面向藥頭購買安非他命，購買之方式為先取貨後付款，名義上即所謂調借，再由羅永政對外販賣得利即有錢清償債務（見偵查卷附同日余玉金之警訊筆錄，八十七年七月七日余玉金之訊問筆錄，原法院八十七年八月三十一日訊問筆錄）。顯見被告確係林家正、羅永政、余玉金所稱之藥頭，亦即販賣安非他命與林、羅之人。由此，林家正與羅永政合資向被告購買安非他命不僅有其兩人之供述為證，更有余玉金之證詞可為佐證，應可認為真實。

(五)至於證人林家正於上開案件中已指證：綽號「皮皮」之男子即為被告乙○○，參以羅永政及余玉金之前開證言，以及理由 (四)所為論述，足證林家正嗣後在原法院所稱：「我的安非他命不是向乙○○買的，當時警察要我交藥頭，所以我才設計乙○○，因我倆感情不好」、「我與羅永政一同向朋友『皮皮』買的，不知其真實姓名」、「（『皮皮』是否是乙○○？）不是」、「承辦我的大安分局警員叫我咬死乙○○，我不認得那警察，因警察告訴我這樣可脫罪，我才咬他。我與他之前是僱佣關係，他知道我吃藥，把我解雇，我們有仇恨，羅永政也知，我們不是向乙○○買安的」、「我那個時候（指八十七年九月十日訊問時）確實是指被告乙○○沒有錯。那個時侯因為我在斟酌要不要咬他，所以我才只說姓江的，沒有講全名，電話就講我與他工作上聯絡的電話」云云（參見原法院九十年八月二十四日、九十年十月二日訊問筆錄）。顯係事後迴護之詞。且林家正上開所言，伊之所以指證被告乙○○販賣毒品，有時稱係因與被告乙○○間存有嫌隙，有時稱為求減輕刑責以自保，有時又稱警察要我交藥頭，大安分局警員叫我咬死乙○○云云，前後所供不一，況林家正所供被乙○○解僱之原因是因為吃藥的關係，而乙○○則稱是因為林家政偷東西才將他解僱，兩人所供亦不相符，足見前開有利被告之供詞，及翻異前開指證，顯係事後迴護之詞，不足採信。

(六)又林家正及羅永政二人雖陳稱安非他命之由來係推由與「皮皮」乙○○較熟識之林家正出面向乙○○「調貨」、「借安非他命」，且尚未給付金錢予乙○○，先取貨後付款，林、羅二人係因一時欠缺資金，故先向乙○○拿取安非他命，待出售得利後，再將價金付予乙○○，且乙○○亦同意之而依約先給付安非他命予被告二人，其後再收取價金，是被告二人將來要再付價金予乙○○，並非「還安非他命」予乙○○，其與乙○○間就該安非他命之交易確係「買賣」，而非「借貸」甚明，自不因價金之後付而受影響。綜上所述，被告罪證明確，犯行堪以認定。

三、原審未查，遽為被告無罪之諭知，檢察官上訴指摘原判決未當，為有理由，應由甲○將原判決撤銷改判，查安非他命係屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性、並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況非常嚴重，且戒解不易，其毒害不在煙毒之下，此經衛生署於七十九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定化學合成麻醉藥品管理，禁止非法販賣、持有及吸用。再按立法院於八十六年十月三十日三讀通過毒品危害防制條例，其將安非他命列為第二級毒品，該條例並於八十七年五月二十日公佈，於同年二十二日生效，是被告犯罪後之法律已有變更，而依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定，非法販賣化學合成麻醉藥品之法定刑度為「五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」，而新公佈之毒品危害防制條例第四條第二項規定販賣第二級毒品安非他命之法定刑度則為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定處罰之。核被告所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。又被告乙○○曾於民國八十七年二月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，而於八十七年四月十三日易科罰金執行完畢，有甲○被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，茲於刑之執行完畢五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告之品行、為圖一己之利，違反禁令販賣安非他命販賣他人，戕害國民健康，所購入安非他命之數量，及被告於犯後仍無悔意態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、被告所出售之為警查獲之安非他命二包（淨重十六點八公克），雖係刑法第三十八條第一項第一款所稱之違禁物，惟因已經檢察官沒收銷燬之，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令一紙附於原審八十七年訴字第一○四八號卷第一五八頁可稽，故不再諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文：麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法罰。

違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：

一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金