臺灣高等法院九十一年度上訴字第一五一二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一五一二號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一九四九

號，中華民國九十一年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署

九十年度偵字第一二四六○號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國八十五年間因搶奪案件，經原審法院判處有期徒刑一年，緩刑五年確定，又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，於八十九年十月五日執行完畢，並撤銷前開緩刑，現在監執行中（不構成累犯）。竟不知悛悔，基於意圖營利之概括犯意，自民國八十七年間起，至八十九年二月二十八日晚上二十二時止，以0000000000號行動電話為對外販賣毒品安非他命之聯絡工具，在台北縣板橋市○○路、民生路橋下之萊爾富便利超商附近，連續非法出售安非他命予郭賢聖（即阿強）、彭程、吳宗叡、楊志城（起訴書誤載為楊志誠）等人施用，計分別販賣予郭賢聖一次，所得新台幣（下同）三千元；販賣予彭程五次，每次一千五百元，共七千五百元；販賣予吳宗叡二次，一次一萬元，一次二千元，共一萬二千元；販賣予楊志城十次，一次一千元，共一萬元。嗣於同八十九年二月二十九日下午五時許，經警在臺北縣土城市○○街六十九巷三十七號查獲吳宗叡，於八十九年五月二十日下午四時許，查獲楊志城（以上二人所涉違反毒品危害防制條例部分，另案偵辦），經由其二人之供陳，而查獲乙○○為其二人購置毒品之來源。

二、案經台北縣警察局板橋分局暨台北市政府警察局中正第一分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右揭販賣安非他命之犯行，辯稱：郭賢聖並未交錢向其買安非他命，而彭程與吳宗叡是委託其一起出資去買安非他命，至於楊志城因弄壞其機車，因而與其有仇隙，故稱向其買安非他命云云。然查：

（一）被告於警訊時即供述「我曾賣給阿強等人吃過：：」「我從八十八年七月後就沒有再賣安非他命給他人」等語（參見八十九年度偵字第五八一○號偵查卷第五頁），雖被告另稱被刑求，有其兄丙○○、其女友辛○○可證云云。惟據製作被告乙○○筆錄之警員糠玉奇於原審到庭證述警訊時並未刑求等語（見原審法院九十一年一月三日訊問筆錄），被告之兄丙○○於本院調查中到庭雖證稱有看到被告自警局出來後，嘴角流血，但不嚴重，及被告稱被刑求云云，惟其並稱未見被告有被刑求之情形及對詳情並不清楚，且所述其並未帶被告去吃東西一節，亦核與被告所稱證人有帶其去吃東西一節不相符合（以上見本院九十一年七月二日、九十一年七月十六日訊問筆錄），又證人即被告之女友辛○○於本院調查中證稱「被告有被帶到地下室偵訊後上來有暗示我警察有打他。（到地下室時間多久？）沒多久，我做筆錄做一半，他就上來了。（他如何暗示你他被警察打？）我也不確定他如何被打，我沒有親眼看到。被告上來的表情怪怪，我問他怎樣，他搖搖頭，我後來出來後，問他是否被打，他說是被打，但他表示說是手銬、腳銬比較緊，並不是打他。（你當時看被告有無受傷？）印象中手有手銬的痕跡，其他沒有印象。（臉部有無受傷？）沒有印象。（被告是由何人接他？）好像沒有人。（他哥哥是否來接他？）好像沒有。印象中是我媽媽把我帶走，他也跟我一起走，他家人有無來，我沒有印象。（你們離開警局後去哪裡？）去吃飯，我、我媽媽及被告三人。」（以上見本院九十一年七月二十二日訊問筆錄），所述亦核與被告所辯不相符合，據此則被告及丙○○所稱被告嘴角受傷一節，亦難以採信，亦無從證明有被刑求逼供之情事，而查獲被告乙○○之警員葉永順亦於原審到庭證述「我們接獲民眾報案有人販毒，於是前往板橋市○○路現場，當時被告二人在車上，：：被告乙○○坦承此次之前有賣安非他命」等語，綜上所述，足認被告上開警訊時之自白，應出於任意性，而其所稱於八十六年七月後未再販賣安非他命一節，雖未全然與事實相符，然足認其於八十八年七月之前有販賣之事實，是其自白可為證據。

（二）證人郭賢聖於警訊時證述「八十九年元月中旬在板橋市○○路與文化路附近乙間萊爾富前，他（指乙○○）拿一包安非他命賣我三千元，當時是開乙部紅色三門喜美之車輛」、「我當時打0000000000號之大哥大與世宗聯絡，我的綽號叫阿強。」（參見八十九年度偵字第五八一○號偵查卷第十頁背面），於偵查時亦證述有向乙○○買過安非他命等語（參見九十年度偵字第一二四六○號偵查卷第二十四頁背面），於原審法院證述「我在拘留所內確實有說向乙○○買安非他命，我有看過筆錄才簽名」等語（見原審法院九十一年一月三日訊問筆錄），而證人即製作郭賢聖警訊筆錄之警員糠玉奇於原審到庭證述並未刑求等語，足見證人郭賢聖證述向被告乙○○購買安非他命之證詞，係出於任意性，且與事實相符，堪以採信。至其於偵查及原審曾另稱未向被告購買安非他命云云，顯係迴護被告之詞，不足據以推翻前開證據，而為有利於被告之認定。

（三）證人彭程於警訊、偵查時證述「八十八年十月起在臺北縣板橋市○○路與文化路之萊爾富超商前拿安非他命（指乙○○）賣給我，代價由一千五百元等來購買」「我都打0000000000之手機給他（指被告乙○○），：（其交通工具）現在均以三門喜美紅色自小客為主」（參見八十九年度偵字第五八一○號偵查卷第十二頁背面），而於原審法院訊問時證述：警訊所言實在，於八十八年十月間起至八十九年一月間止與乙○○聯絡買安非他命，我打大哥大0000000000電話與乙○○聯絡，大約五次，買賣方式是我先拿錢給他，由乙○○約定交錢地點，我先交錢給他，但必須等幾小時或隔天才拿安非他命給我，交安非他命地點由乙○○約定，均在臺北縣內，電話都是乙○○接的，交錢與安非他命都是乙○○交給我的等語，而證人即製作彭程警訊筆錄之警員糠玉奇於原審到庭證述並未刑求等語，另查本件原審法官逐字朗讀筆錄內容詢問證人彭程對於警訊筆錄內容有何意見，證人彭程表示無意見等語（見原審法院九十年十二月十二日訊問筆錄），足見證人彭程證述向被告購買安非他命之證詞，係出於任意性，且核與事實相符。

（四）證人吳宗叡於警訊時證述「八十九年二月二十八日晚上二十二時許，在板橋市○○路附近以代價一萬元向綽號阿忠買的，我打阿忠行動電話0000000000，自八十八年十月起阿忠買過二次」（參見八十九年度偵字第一一五八九號偵查卷第十一頁），而於原審法院經法官問「有無向在庭之乙○○買安非他命？」，證人吳宗叡證述「有，八十八年十月起，買過二次，買一萬元，另一次買一至二千元，是我打電話給他，約在板橋市見面，我先交錢給他，隔半天或一天之後，乙○○再打電話給我，再交安非他命給我，：：只有與乙○○聯絡買安非他命」（見原審卷第一百零四頁、第一百零五頁）。而被告則供述：證人吳宗叡委託我買安非他命，委託方式如證人所言等語（見原審卷第一百零五頁），足見證人吳宗叡證述向被告購買安非他命之證詞，係出於任意性，亦顯與事實相符。

（五）證人楊志城於警訊時證述「我從八十七年開始向世忠以每次每包安非他命一千元至三千元代價購買一直到八十八年十月為警查獲前共買十次左右，交易地點大都在板橋市文化與民生橋下停車場邊超商」（參見八十九年度偵字第一一五八九號偵查卷第十四頁），而於原審法院證述「八十七年向乙○○買過，買十次，交易地點在板橋市○○路民生橋下，都買一千元，我打電話給乙○○約在交易地點，一手交錢，一手交貨」，並當場指認即在庭被告乙○○販賣安非他命等情（見原審法院九十一年一月三日訊問筆錄），而證人即製作楊志城警訊筆錄之警員陳聖佳於原審到庭證述證人楊志城於警訊時確實指認被告販安給證人等語，足見證人楊志城證述向被告購買安非他命之證詞，係出於任意性。至楊志城先則稱每次以一千元至三千元代價購買，嗣又稱都買一千元，前後有出入，應採有利於被告之認定，故認每次係一千元，附此敘明。

（六）又查，證人郭賢聖、彭程、吳宗叡、楊志誠等人雖各不相識，然渠等分別於八十九年一月二十九日、同年三月一日及五月二日，在不同警局接受訊問時，所供稱向被告等購買毒品之聯絡電話（即0000000000）、取貨地點（即台北縣板橋市○○路、民生路橋下之萊爾富便利超商附近）、被告之交通工具（即紅色三陽喜美自用小客車），均屬一致。而上開證人互不相識，又係在不同時間、地點接受不同警員之訊問，彼此應無串供之可能，況其中證人郭賢聖、彭程、吳宗叡本與被告相識，彼此間並無夙怨，當無誣構之必要，再參酌證人郭賢聖、彭程、吳宗叡、楊志城於警訊時之證詞與於原審法院之證詞，參互以觀，其先後證詞均完全相符，足認該四人之證詞，應與事實相符，堪以採信。

（七）再者，被告於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查時辯稱：並不認識彭程、郭賢聖云云（參見八十九年度偵字第一六二三六號偵查卷第十一頁背面），嗣於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查時改稱：只認識彭程、郭賢聖，不認識吳宗叡、楊志城云云（參見九十年度偵字第一二四六○號偵查卷第二十四頁背面），而於原審法院又改稱：郭賢聖未交錢請其買安非他命，楊志城因弄壞被告之機車，因而產生有仇隙，而辯稱楊志城之證詞不實在，吳宗叡與彭程是拿錢請其幫忙買安非他命，係共同出資買安非他命云云。然據證人楊志城證述確有弄壞機車一節，但並未因此產生仇隙等語，而證人吳宗叡、彭程於原審法院並未證述與被告有共同出資等語，準此，非惟被告先後多次辯詞，相互迴異，且其辯詞與證人之證詞，亦不相符合，核其辯稱，自非可採。

（八）安非他命係經政府公告查禁之違禁物，價格昂貴，取得不易，被告前後十餘次與上開四名證人，均以行動電話聯繫購買安非他命，並與證人約定時間、地點，或與證人一手交錢、一手交安非他命，或由證人交付金錢，相隔半天或幾小時，再行約定時間地點交付安非他命，若無獲利，被告焉有可能如此費時費事交付安非他命，準此，被告有獲利等情，亦堪以認定。

（九）綜上所述，被告否認犯罪，所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。而上開四名證人已分別於警訊、偵查、原審證述明確，被告再聲請傳訊，自非有必要，附此敘明。

二、查安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告非法販賣安非他命前非法持有安非他命之低度行為，為其非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次非法販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，依法加重其刑。公訴意旨認被告並有販賣安非他命予阿貓之犯行，惟此部分除被告於警訊中惟一之自白外，並無其他證據足以認定，證據不足，因起訴書係以裁判上一罪起訴，故不另為無罪之諭知，而起訴書所稱之郭賢聖與「阿強」則係同一人，附此敘明。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原判決對被告販賣安非他命之次數、所得金額，均未於事實欄予以認定，對公訴意旨所稱被告販賣予阿貓部分，究否成立犯罪，未予敘明，且既認0000000000號行動電話為供販賣毒品所用之物，竟未依毒品危害防制條例第十九條第一項之特別規定宣告沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，均有未合，被告上訴否認犯罪，固非有理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命安非他命供人吸用，戕害他人身體健康甚鉅，及其販賣之數量、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、未扣案之0000000000行動電話一支，業據被告供述為其所有，而證人郭賢聖、彭程、吳宗叡均證述以此電話與被告聯絡購買安非他命，已如前述，因此上開電話，為被告所有供犯本件之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又被告販賣安非他命予郭賢聖所得為三千元、販賣予彭程所得為七千五百元，販賣予吳宗叡所得為一萬二千元，販賣予楊志城所得為一萬元，共計三萬二千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、㈠公訴意旨另以：被告乙○○自八十七年間起至八十九年二月二十八日止，意圖為渠等不法之利益，基於概括犯意，明知0000000000、00000

00000、00000000000付行動電話號碼（即通稱之ＩＭ卡），均係冒用他人申請之行動電話號碼（即俗稱之王八卡），仍分別自渠等綽號叫「大象」、「阿賢」之朋友處，予以有償購入，進而持以對外撥打通訊，藉此圖得脫免應付電話費用利益至少達一萬九千三百四十九元以上（其中0000000000號積欠之電話費為六千四百四十八元、0000000000號積欠之電話費為一萬二千九百九十一元），因認被告另涉有刑法第三百四十九條第二項故買贓物、第三百三十九條第二項詐欺得利罪云云。

㈡公訴人認被告涉有前開故買贓物、詐欺得利等罪嫌，無非以被告之自白，及證人己○○（起訴書誤載為楊宗榮）、庚○○、丁○○、戊○○等人之證詞為據，復有0000000000之行動電話壹支、0000000000、0000000000辦理行動電話服務申請書二張等證物為主要論據。然被告辯稱：並未使用0000000000、0000000000、0000000000號等三支行動電話，而扣案之0000000000、0000000000上開二支電話申請申請書係綽號「阿成」之友人所寄放等語（參見九十年度偵字第一二四六○號偵查卷第三十六頁、第四十三頁）。而證人己○○證述：曾於八十七年間遺失身分證，並未向遠傳電信股份有限公司申請0000000000之行動電話使用等語，證人庚○○證述：曾遺失身分證，亦未向臺灣大哥大股份有限公司申請0000000000之行動電話使用等語，證人丁○○即臺灣大哥大股份有限公司之職員證述：0000000000之行動電話，係以庚○○名義申請，積欠電話費達一萬二千九百九十一元，已於八十九年十一月十三日停止使用等語，證人戊○○即遠傳電信股份有限公司職員證述：0000000000之行動電話登記係由己○○使用，積欠電話費達六千四百四十八元，並未繳費等語（參見九十年度偵字第五八一○號偵查卷第十四頁至第二十一頁），上開四名證人之證詞僅能證明000000000

0、0000000000之行動電話，係分別遭人冒用己○○、庚○○名義申請用，但不足以證明被告曾使用上開二支之行動電話，且被告雖持有0000000000、0000000000之行動電話服務申請書，亦不足以證明該二支行動電話係被告所申請及使用，再者，被告雖於警訊坦承曾使用該行動電話一星期，惟於原審法院則改稱並未使用該二支行動電話，且遍查卷內並無被告使用0000000000、0000000000二之行動電話之證據，自難僅以被告之自白，而為不利於被告之認定。至於0000000000之行動電話，遍查全卷並無該行動電話之申請資料，更無被告使用0000000000號行動電話之證據，自難以被告持有該行動電話，即以臆測之方式推論被告有使用0000000000之行動電話之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告於前述期日內有故買贓物、詐欺得利之犯行，因公訴意旨認此部份與被告前開論罪科刑部份有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、五十六條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十四庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。