臺灣高等法院九十一年度上訴字第三一四一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三一四一號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

選任辯護人

蔡俊有律師

右上訴人因被告違反水利法案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第三十七號，

中華民國九十一年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十

九年度偵字第七六一八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、己○○係桃園縣大溪鎮○○段下崁小段三九八之一、三九九之一 (起訴書誤載為八九九之一) 、四一四地號等土地之所有權人，因上開土地及其周圍之土地均屬大漢溪行水區域範圍，並分別於民國八十五年七月間、八十七年十月十五日，因賀伯颱風、瑞伯颱風來襲，造成溪水暴漲，將行水區內十餘公頃土地沖失，乃與桃園縣大溪鎮康安里里長及附近居民共同具名，向桃園縣政府及臺灣省北區水資源局等單位陳情，建請修建堤防，其對於該行水區內遇豪雨颱風，經常泛濫成災之情，至為明瞭。竟自八十九年三月間某日起，未經申請許可，在前開水道堤防尚未興建之前，即逕自在附圖所示桃園縣大溪鎮○○段下崁小段第四一一之一、第四一二、第四一三之一、第四０一之一、第四０二之一、第四０四之一及未登錄國有土地等行水區內擅採、堆置砂石，遇豪雨及颱風季節，將造成大漢溪泛濫改道，嚴重威脅附近居民之生命、財產安全，致生公共危險，嗣於同年三月二十二日經民眾向台灣桃園地方法院檢察署檢舉，檢察官至現場查勘而知上情，桃園縣政府並於八十九年五月十八日以八九府工水字第九五三八三號函要求己○○回復原狀，另於八十九年十月十二日、九十年三月十四日分別開立處分書處以罰鍰。

二、案經桃園縣政府函請台灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告己○○坦承於右揭時、地挖掘如附圖所示土地等情，惟矢口否認有何違反水利法犯行，並辯稱：其所挖掘之土地係乙○○所有，因乙○○擬在該地開闢魚池，乃以每日七千元新台幣 (下同) 之代價僱其開挖，其依乙○○所指位置挖掘，對於所挖掘之地究屬何地號，有無越界，是否係行水區，均不知情，檢察官起訴其於桃園縣大溪鎮○○段下崁小段第三九八之一號、第三九九之一號、第四一四號違法採取土石，測量結果實則所挖掘之地係同小段第四一一之一號、第四一二號、第四一三之一號、第四０一之一號、第四０二之一號、第四０四之一號及未登錄國有土地等，法院不得就未經起訴之犯罪為審判，是本件應為無罪之諭知云云。

二、經查：

㈠刑事訴訟之審判，雖採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄中，已對被告於行水區內擅採砂石等行為已予以記載，雖地號記載錯誤，惟被告坦承檢察官勘驗現場所照之照片 (見他字第四二四號案卷第十八頁編號九照片) 係其採取砂石之處 (見原審卷第十三頁、第二十頁、第三十三頁反面) ，證人即桃園縣政府工務局水利課河川巡防員丙○○亦證稱﹕卷附現場之照片即為其取締被告違規之所在 (見原審卷第十九頁、第三十三頁反面) ，而原審法院於九十年四月二十日勘驗現場時，亦確定被告擅採及堆積砂石之範圍及地號，並有桃園縣大地政事務所土地複丈成果圖及桃園縣大溪地政事所九十二年三月二十一日溪地測字第０九二０００二０二一號函在卷可憑，被告於本院調查時再次確認複丈成果圖所示之處即係其挖掘之處 (見本院九十一年十一月七日訊問筆錄) ，是通觀全案卷證已足確定檢察官起訴之範圍為被告挖掘如附圖所示之土地，縱檢察官於起訴書就地號之部分記載錯誤，亦非未經起訴，本院自得就被告挖掘如附圖所示土地，是否涉犯水利法之罪，予以審理，先予敘明。

㈡被告挖掘如附圖所示之土地確係行水區一節，業經經濟部水利署於九十二年一月二十日經水勘字第０九二五００一五六二０號函覆本院：附圖所示土地依大漢溪河川圖籍第三０三號係位於河川區域內，皆位於行水區內，該圖籍最初公告日期為五十六年三月三十一日台灣省政府建水字第二五三０一號公告，並於七十四年一月九日台灣省政府建水字第一四０六五九號及八十九年十二月二十二日經濟部經水利字第八九八八八八一八號二次局部檢討後公告，復有桃園縣政府九十年六月二十一日九十府工水字第一二一三八０號函暨所附大漢溪河川圖籍第三０三號在卷可憑，此外，並經證人即桃園縣政府工務局水利課河川巡防員甲○○證述明確 (見本院九十一年十一月二十二日訊問筆錄) ，被告世居該地，所挖掘之地緊臨大漢溪河道，遇颱風來襲經常泛濫成災，所辯係乙○○委託其整地，其不知該處為行水區云云，係卸責之詞，不足採信。

㈢被告於附圖所示之行水區內擅自採取、堆置砂石，檢察官接獲民眾檢舉，乃於八十九年三月二十九日勘驗現場，製有勘驗筆錄，並有現場照片在卷可查 (見他字第四二四號案卷第十七頁、第十八頁) 。另主管機關桃園縣政府工務局水利課河川巡防員亦巡查屬實，有桃園縣政府八十九年四月十九日土石案件巡查工作紀錄(見他字第八０五號卷第四頁)及該府水利課河川巡防取締紀錄資料 (見偵字第七六一八號案卷第五頁) 附卷可憑。原審亦於九十年四月二十日勘驗現場，囑託桃園縣大溪地政事務所繪製如附圖之土地複丈成果圖可資為憑。是被告違反在行水區內禁止擅採、堆置砂石規定之事實，堪以認定。

㈣被告挖掘如附圖所示行水區內之砂石，緊臨大漢溪河道，所挖掘之土地相對高度亦達約八公尺，有現場照片及土石案件巡查工作紀錄在卷可憑，而附圖所示附近土地，並分別於八十五年七月間、八十七年十月十五日，因賀伯颱風、瑞伯颱風來襲，造成溪水暴漲，將該行水區內十餘公頃土地沖失，被告乃與桃園縣大溪鎮康安里里長及附近居民共同具名，向桃園縣政府及臺灣省北區水資源局等單位陳情，建請修建堤防，此有陳情書在卷足稽，被告於行水區內擅白採取土石、堆置土石，雖現實上尚未使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，然依社會一般觀念及吾人生活之經驗法則，客觀判定之結果，在有豪雨、颱風來襲時，將使大漢溪泛濫改道，嚴重威脅附近居民之生命、財產安全，已堪認其犯行致生公共危險。

㈤綜上所述，被告所辯云云，係卸責之詞，不足採信。被告違反水利法之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、被告違反水利法第七十八條第一項第三款之規定在行水區內擅採砂石、堆置砂石，致生公共危險，核其所為係犯水利法第九十二條之一第一項後段之罪。被告行為後水利法已於九十二年二月六日修正公布，該法修正後被告之行為係違反水利法第九十二條之二第七款，核犯該法第九十四條之一之罪名，而修正前水利法第九十二條之一第一項後段之法定刑係五年以下有期徒刑，得併科銀元六千元以上三萬元以下罰金，修正後水利法第九十四條之一之法定刑為五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金，經比較新舊法，仍應適用較有利於行為人之舊法論處。又刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而犯同一之罪名而言，倘該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯 (最高法院九十年台上字第六四七０號判決意旨參照) 。被告為違反水利法之採取、堆積砂石之行為，在行為人主觀上，無非是整個挖掘砂石行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯，附此敘明。

四、原審遽以檢察官起訴地號錯誤，而為被告無罪之諭知，認事用法顯有違誤，檢察官上訴指摘原判決錯誤，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、動機、手段、侵害之法益及其行為在有豪雨、颱風來襲時，將使大漢溪泛濫改道，嚴重威脅附近居民之生命、財產安全，其犯罪後經檢察官勘查及桃園縣政府要求恢復原狀及為行政裁罰後，仍接續為犯罪之行為，目無法紀，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一五九八七號移送併辦意旨略以：被告於行水區內自行僱工濫採砂石後，指使庚○○ (業經台灣桃園地方法院以九十一年度訴字第五十二號判處有期徒刑一年二月，緩刑三年) 回填足以污染環境衛生之建築廢棄物，嗣於九十年八月二十五日十二時三十分許，為環保署督導大隊北區隊會同環保警察隊、桃園縣警察局大溪分局共同查獲，因認被告涉犯廢棄物清理法第四十六條第三款之未經主管機關許可提供土地回填堆置廢棄物、違反水利法第七十八條應依同法第九十二條之一第一項中段之罪論處，與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係。按裁判確定前所觸犯之數罪，必須各罪間具有下列三個要件，始有刑法第五十六條連續犯之適用。㈠主觀上，各犯罪係基於一概括犯意而生，亦即多次之犯行自始出於一預定之犯意計劃。㈡數行為間具有連續性，亦即於時間、空間、場所、機會上具有密切連接之特性而言。㈢所犯數罪屬刑法上同一罪名之罪。經查檢察官所述被告指使庚○○回填足以污染環境衛生之建築廢棄物之行為，與本件認定之違反水利法行為，除時間上已相距四月之久外，犯罪之手段、場所及動機，亦迥不相同，難認上開二行為間具有密切連接之特性，且檢察官併案意旨認被告所犯係廢棄物清理法第四十六條第一項第四款及水利法第九十二條之一第一項中段之罪，與本件被告觸犯者係水利法第九十二條之一第一項後段之罪，所犯法條亦有不同，尚難認其犯行與本件有連續犯之裁判上一罪關係，是此部分應為原起訴效力所不及，本院自無從併予斟酌審判，應由檢察官另為適法之處理。

六、台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一五九八八號移送併案意旨略以：被告明知坐落於桃園縣大溪鎮○○段下崁小段第四０二之一、四０一之一、四０一之二、三九九之一、三九九、四００、四０一、四０二地號土地，係位於大漢溪行水區域範圍內，竟意圖為自己不法之所有，利用乙○○委託整地之便，未經主管機關申請許可，自九十一年一月二十五日及同年二月二日起，以每日薪資二千元、六千元之代價，僱用不知情之丁○○及戊○○二人 (均另經檢察官為不起訴處分) 在上開地號內擅採土石，竊取上開土地所有人之砂石，開挖面積達三千七百五十平方公尺，造成坑洞影響水流，使河川上游土石加劇沖刷流失，危及大漢溪之行水安全，並威脅附民宅安全，致生公共危險，嗣於九十一年二月六日十六時三十分許，經桃園縣警察局大溪分局警員，會同桃園縣政府工務局水利課人員當場查獲，認被告違反水利法第七十八條第一項第三款之規定，應依同法第九十二條之一第一項後段之規定處罰，與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係。經查檢察官所指，被告僱用不知情之丁○○及戊○○二人擅採土石之行為，與本件認定之違反水利法行為，除時間上已相距十月之久外，犯罪之手段、場所 (即土地地號) 及動機，亦迥不相同，難認上開二行為間具有密切連接之特性，且被告係與乙○○於原審法院勘驗現場約半年後之九十年十二月一日，始重新就乙○○管理之其他土地訂定整地協議書，有該協議書附在台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第三八六三號案卷 (第三十九頁反面、第四十頁) 可資為憑，尚難認此部分行為係基於同一概括犯意而生，是縱認被告擅採砂石之行為，在法之評價上與本案為同一罪名，亦不能成立連續犯，亦即該犯行與本件並無連續犯之裁判上一罪關係，應為原起訴效力所不及，本院自無從併予斟酌審判，應由檢察官另行為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前水利法第九十二條之一、刑法第十一條前段、第二條第一項但書，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第五庭

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前水利法第九十二條之一違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。

前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰至回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施或機具。