臺灣高等法院九十一年度重上更(四)字第一五一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　九十一年度重上更(四)字第一五一號

上訴人

即被告

丙○○ 女四十

即被告

甲○○ 女四十

右二人共同

選任辯護人　蔡茂西　律師

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第六

五三號，中華民國八十四年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢

察署八十四年度偵字第二二六一號，移送併辦案號：八十三年度偵字第二五一０二號

、第二六一九０號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決

如左：

主文

事實

一、丙○○明知安非他命為經政府公告管制之化學合成麻醉藥品，不得非法持有、販賣，竟與吳孟禧（綽號「小金」，非法販賣化學合成麻醉藥品及非法吸用化學合成麻醉藥品部分，業經原審同案分別判處有期徒刑五年八月、四月，應執行有期徒刑五年十月確定）、廖旭華（另案經判處有期徒刑九年確定，已歿）、廖福山（即廖福三，廖旭華之弟，未據起訴）等人，共同基於營利之概括犯意聯絡，自民國（下同）八十三年九月間起至八十四年一月中旬止，由廖旭華（前開期間之一部廖旭華因案入監執行）、丙○○夫婦僱請吳孟禧販賣，而分由丙○○、吳孟禧、廖福山，在臺北市○○○路○段五五五號前、臺北縣新店市○○路與建國路口之「全家福便利商店」前、同仁醫院、新店車站、臺北縣新店市後街二十之九號陳明德（同案被告，業經判處應執行有期徒刑五年八月確定）住處、五峰國中、臺北市○○路○段一０六號五樓、臺北市○○○路○段「花苑飯店」、臺北市○○路二八三之五號四樓及該宅樓下、臺北縣新店市○○路八六號五樓甲○○住處、臺北縣新店市○○路八六號三樓丙○○住處及該宅附近、臺北縣新店市○○路公有停車場附近、博仁醫院門口及不詳地點等地，連續多次非法販賣新臺幣（下同）一千元至五萬五千元不等之安非他命予王禮傑（即杰、王杰、憨傑）、國輝、陳明德（即明德）、潘進龍（即小三、小山）、王吉、薇薇、簡耀忠、甲○○（即ＹＹ）、阿成、毛毛、乙○○（即偵查卷所載五四０、伍士林、吳士林）、ＢＧ、小吳、劉世明、韓建國（即阿國）、宋小姐、阿富、阿銅、小羅、小簡、楊文倩、蔣少宗、及唐明英等人。嗣經警先於八十三年十一月二十三日凌晨二時許，在臺北市○○○路○段五五五號前，於潘進龍身上扣得向吳孟禧、廖福山購買之安非他命一包（淨重０．七四六公克），及在吳孟禧所乘坐與廖福山共同前往非法販賣安非他命予潘進龍之廖福山車上扣得安非他命五包（合計毛重六．九七八公克、淨重五．六四八公克）。復於八十四年一月十八日下午二時三十分許，經警在上開臺北縣新店市○○路八六號三樓住處，扣得丙○○所非法持有之安非他命一小包（毛重０．七八公克、淨重０．二七公克、驗餘淨重０．二五公克）。

二、甲○○（綽號「ＹＹ」）亦明知安非他命係經政府公告管制之化學合成麻醉藥品，不得非法持有、販賣，仍基於概括之犯意，自八十三年十一月一日起至八十四年一月間止，連續在臺北縣中和市○○街四六七巷二十弄十六之一號涂麗卿住處之巷口、臺北縣新店市○○路八六號五樓住處等地，非法販賣安非他命予丙○○、乙○○、涂麗卿及楊小姐等人，價格自三千元至一萬元不等。嗣先後於八十三年十一月十六日下午三時四十分許、八十三年十二月一日晚間八時三十分許及八十四年一月十八日下午三時許，三次經警在其上開住處查獲，並扣得其非法持有之安非他命十五包及一瓶（合計毛重四四０．八公克、淨重三九五．九公克，驗餘淨重三九五．七公克，業經判決宣告沒收確定）及其所有供販賣安非他命預備之安非他命分裝袋七大包。

三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、上訴人即被告丙○○部分：

一、訊據被告丙○○，矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，辯稱：㈠伊與夫婿廖旭華僱用吳孟禧，係在旭祐公司幫忙送貨，並非販賣安非他命；㈡員警在廖福山車內所扣得之安非他命，與伊無涉，至員警另在伊住處所起獲之安非他命，乃廖旭華前所遺留；㈢證人陳明德、潘進龍等人因遭員警以係伊報案而逮捕之誘導，而為對伊不利之指證，自非可信云云。

二、經查，同案共同被告吳孟禧於警訊中自白八十三年九月間起，受被告丙○○及另案判決確定之廖旭華夫婦，僱用販賣安非他命，具體供承：㈠於八十三年十二月二十六日晚間，在「全家福便利商店」內，販賣一千元一小包之安非他命予潘進龍；㈡於八十四年一月八日等日，在「全家福便利商店」、臺北市○○路○段一０六號五樓，販賣一千元至五千元不等之安非他命予潘進龍；㈢於八十三年十二月底及八十四年一月四日，在臺北市○○○路○段「花苑飯店」房間，販賣二千元至三千元不等之安非他命予乙○○七、八次；㈣於八十三年十一月間及同年十二月二十三日，在臺北市○○路二八三之五號四樓，販賣二千元至三千元不等之安非他命予韓建國約四次；㈤於八十三年十二月二十四日及二十六日，販賣安非他命予陳明德各一次；㈥於八十三年十二月二十七日，販賣安非他命予阿富；㈦於八十三年年十二月二十八日，販賣安非他命予薇薇；㈧於八十三年年十二月三十一日，販賣安非他命予阿銅；㈨於八十四年一月四日，販賣安非他命予阿成；

㈩於八十四年一月六日，販賣安非他命予楊文倩；於八十四年一月七日，販賣安非他命予蔣少宗及小羅；於八十四年一月八日，販賣安非他命予小簡。此外，並供出陳明德、韓建國、宋小姐、潘進龍、阿富、薇薇、阿銅、乙○○、阿成、楊文倩、蔣少宗、小羅等人之電話或扣機號碼（八十四年度偵字第二二六一號偵查卷第一宗，八十四年一月二十六日訊問筆錄）；及於八十三年九月下旬起至旭祐公司即臺北縣新店市○○路八六號上班，幫廖旭華跑腿等情（同上偵查卷第二宗，八十四年一月十八日調查筆錄）；並於偵查中供稱「我幫他們賣，丙○○、廖旭華就會拿生活費給我」、「八十三年十月至十二月間，在臺北市○○市○街二十之九號陳明德住處，販賣一千元至一萬元不等之安非他命予陳明德」等語（同上偵查卷第一宗，八十四年一月二十六日偵訊筆錄）。核與證人唐明英於警訊中證稱向吳孟禧購買安非他命三次，最後一次在臺北縣新店市○○路口之香雞城，以五千元購買約一公克之安非他命（八十三年度偵字第二五四五一號偵查卷第十六頁）；及證人潘進龍證稱「我都在臺北縣新店市○○路和建國路口的超級商店門前向他（指吳孟禧）買的」、「自八十三年八、九月間起至八十三年十一月二十四日止，共向丙○○購買十幾次，地點分別在丙○○家及其宅巷口或我住所『博仁醫院』門口等處：：」、「有時是親自到丙○○家購買；有時則是先打丙○○家的電話與其聯絡價錢、重量及交易地點，有時（共二、三次）係丙○○親自出面運輸販賣，而其餘交易均亦係丙○○唆使吳孟禧運輸販賣給我」、「於八十三年十一月二十三日二時許，在臺北市○○○路○段五五五號前，向吳孟禧購買三千元安非他命一包，淨重０．七四六公克」（八十四年度偵字第二二六一號偵查卷第二宗第一三一頁、第一三八頁至第一三九頁、第二０三頁）；「至新店找廖旭華及吳孟禧，係由被告丙○○開門，五、六年前曾向廖旭華購買安非他命，數量及金額均不一定，先以電話聯絡好，我再去新店拿，或廖旭華請吳孟禧送來」（本院前審九十年六月二十九日訊問筆錄）等語，互可勾稽。且員警係於八十三年十一月二十三日凌晨二時許，在臺北市○○○路○段五五五號前，於潘進龍身上扣得甫向吳孟禧、廖福山所購買之安非他命一包（淨重０．七四六公克），及在吳孟禧所乘坐與廖福山共同前往販賣安非他命之廖福山車上扣得安非他命五包（合計毛重六．九七八公克、淨重五．六四八公克），而廖福山與丙○○之住址同為臺北縣新店市○○路八六號三樓，復於潘進龍購買安非他命時，與吳孟禧駕車同往，另：「廖旭華分別販賣一萬四千元及一萬元之安非他命予國輝及陳明德」、「王吉向丙○○拿八千元之安非他命及二．五公克之安非他命」、「吳孟禧即小金向被告丙○○拿安非他命」、「吳孟禧告訴丙○○陳明德要拿安非他命」、「吳孟禧帶人向丙○○拿安非他命」、「丙○○要吳孟禧拿五千元安非他命予ＢＧ」、「吳孟禧向丙○○拿八萬元」、「吳孟禧告訴廖旭華拿六萬五千元安非他命」、「毛毛向廖福山拿一兩安非他命」、「小吳向廖旭華拿二萬元安非他命」、「廖福山向阿堂拿貨四萬至四萬五千元」、「劉世明透過吳孟禧即小金向丙○○拿一萬元安非他命」、「阿國向吳孟禧買五萬五千元安非他命」、「甲○○即ＹＹ向吳孟禧買安非他命」、「八十三年十一月二十一日陳明德向丙○○買五千元安非他命」等情，業經員警監聽錄音，有刑事警察大隊移送書所附監聽紀錄（同上偵查卷第二宗第三二頁至第三三頁、第四六頁至第五一頁、第七四頁至第八五頁、第一０九頁至第一一六頁）在卷可佐。足證被告丙○○與經已判決確定之共同被告吳孟禧、廖旭華及未據起訴之廖福山，有犯意聯絡及行為分擔，係共同非法販賣安非他命。共同被告吳孟禧於本院前審調查時到庭證稱販賣安非他命予潘進龍、陳明德、乙○○及小簡等人，均係其個人之行為，與被告丙○○無涉，至於先前所述，因時間久隔，已不復記憶云云；及證人潘進龍證稱與廖旭華交易安非他命之際，廖旭華均囑被告丙○○到房間或廚房云云，均顯係事後迴護被告丙○○之詞，委無足採。至經被告丙○○聲請傳喚之證人廖福山，於本院前審調查時到庭，經訊以：「有無與吳孟禧販賣毒品給潘進龍？」，竟答稱：「這件事我不想談。．．．我當時戶籍在新店市○○路八六號三樓」（本院前審八十九年三月二日訊問筆錄）；及證人陳明德證稱與廖旭華係朋友，不知廖旭華及被告丙○○有無販賣安非他命等語，自均無足資為對被告丙○○有利之認定。

三、次查，證人潘進龍業已證稱曾向吳孟禧購買安非他命一千元至一萬元不等，計十餘次等情，雖吳孟禧於警訊中辯稱售價最多五千元，販賣安非他命十餘次予潘進龍之事實（八十三年度偵字第二五四一號偵查卷第九頁、第十一頁），然其已另於八十四年一月十八日警訊時供承係以每包一千元至一萬元不等之價格販賣等語（八十四年度偵字第二二六一號偵查卷第二宗第六十頁），足徵其所為販賣安非他命售價之供述，乃避重就輕，應以證人潘進龍之所陳為可採。至證人王禮傑於本院更㈠審調查時亦到庭證述：「（你有跟她【丙○○】買過安非他命嗎？）有跟他先生買過」、「（八十四年一月十八日，你有打電話給丙○○要向他買安非他命嗎？）我是有這樣說，但是丙○○說沒有貨，我請她調貨，她說：『看看』，後來我問她關於稅金的事」等語（參本院更㈠審卷第七十一頁至七十三頁筆錄）。另於本院更㈢審調查時亦具狀陳明：實際上之前我有向丙○○女士的丈夫廖旭華購買（參本院更㈢審卷第一四一頁筆錄）。被告丙○○於警訊中雖避重就輕稱係敷衍王禮傑，惟其亦直承「有說要幫王禮傑調貨」（同上偵查卷第二宗五八頁），核與證人王禮傑於警訊時證稱八十四年一月十八日下午一時三十分許，打電話給丙○○要買二千元安非他命，經丙○○應允幫忙調貨等情相符（同上偵查卷第二宗第六三頁），顯非敷衍。益徵廖旭華、丙○○夫婦乃共同販賣安非他命之人，且之前王禮傑亦已曾向廖旭華買過安非他命，否則王禮傑豈會無端貿然打電話向丙○○購買安非他命？復參以，同案被告陳明德於警訊、偵查中及原審審理時，分別供稱「因要向廖旭華購買安非他命，所以才認識丙○○及吳孟禧」、「我曾於八十三年十一月十七日向丙○○在新店市○○路公有停車場附近，購買五千元安非他命，此後均叫我向吳孟禧購買，金額約從新臺幣一千元至一萬元不等」（同上偵查卷第二宗第九一頁及反面），「八十三年間在新店車站，向吳孟禧購買安非他命三千元至五千元不等，吳孟禧是廖旭華、丙○○的小弟」（同上偵查卷第一宗第一四二頁），「八十三年九月至十一月間，在同仁醫院、新店車站、新店後街二十之九號家中及五峰國中，向吳孟禧買安非他命，金額一千元至三千元不等，購買大概六、七次」（原審八十四年四月二十四日審判筆錄）；及證人韓建國警訊中證稱於八十四年一月五日及一月十七日，在臺北市○○路二八三號三之四樓（按應係臺北市○○路二八三之五號四樓）樓下，先後向吳孟禧購買三千元之安非他命二次（同上偵查卷第二宗，八十四年一月二十日訊問筆錄）；證人乙○○於警訊中證稱「丙○○是我本人親自到他家中去拿」、「八十三年十一月底，向丙○○購買五千元安非他命一小包」等情（同上偵查卷第二宗，八十四年一月二十三日訊問筆錄），「我與丙○○曾於八十三年十一月底，其夫廖旭華被逮捕後，交易過一次，以五千元之代價購買一小包安非他命，丙○○也曾兩、三次無償提供我安非他命」「我也曾親自到丙○○家求購安非他命」等語（參偵查卷第一四四、一四六頁筆錄）。並經警扣得被告丙○○所持有之安非他命一小包（毛重０．七八公克、淨重０．二七公克、驗餘淨重０．二五公克）可稽。凡此，均足徵被告丙○○確有參與販賣安非他命，並僱用吳孟禧共同販賣安非他命。至吳孟禧雖僅坦承販賣犯行之一部，惟因被告丙○○與同案被告吳孟禧、未經起訴之廖福山、另案經判決確定之廖旭華等人間，就非法販賣安非他命之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，已如前述，彼等就其中一人或其中一部分之販賣行為，依共犯結構關係，均應負全部之刑責。被告丙○○所辯各節，顯係畏罪避就、卸責之詞，委無足採。

四、販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論；販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。按一般民眾普遍認知安非他命麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）；本件被告丙○○既自始否認有販賣安非他命，致本院無法查得其販賣之實際利得，惟被告丙○○及共犯吳孟禧等人，與購買安非他命之潘進龍、陳明德等人，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒重典僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告丙○○及共犯等人販賣安非他命之行為，已營得不法之利益；準此，被告之以販賣安非他命牟利，亦無疑義，本件事證明確，被告丙○○共同非法販賣安非他命之犯行，洵堪認定。

五、按安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，並於同年月十一日生效在案。查被告丙○○為販賣安非他命之行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，並於同月二十二日施行，經與行為時之麻醉藥品管理條例相比較，以行為時之舊法即麻醉藥品管理條例之規定較有利於被告，自應適用舊法。核被告丙○○非法販賣安非他命之所為，係犯同條例第十三條之一第二項第一款之罪。被告丙○○販賣前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與業經判決確定之吳孟禧、廖旭華，及未經起訴之廖福山等人間，就販賣安非他命犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告丙○○先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應依刑法第五十六條之規定，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。又公訴人雖僅起訴被告丙○○係自八十三年十一月間起販賣，且販賣對象僅及於前開事實所認定販賣對象中之乙○○、陳明德、潘進龍、簡耀宗、王禮傑，惟其餘共同販賣部分因與上開起訴部分有連續犯罪事實之裁判上一罪關係，依法應為起訴效力所及，本院自應併予審理。

六、原審對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原判決未及比較新、舊法之適用，尚有未洽；㈡本件查無積極確切之證據證明被告丙○○亦有販賣安非他命給鄭美華（即美華）、小鄭、黑人、王禮益、小宋、祺宏、小李、進益、美萍、小林、阿祥、吳代、李小姐、阿西等人（起訴書亦未認丙○○有販賣安非他命給上開人等），原判決併予論列，亦有未合。被告丙○○上訴仍執前詞空言否認犯罪，雖無可取，然原判決既有上述之可議，即屬無可維持，應由本院就原判決關於丙○○所犯非法販賣安非他命部分暨執行刑，予以撤銷。爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、次數，販賣毒品對社會大眾所生危害，暨犯後未坦白承認等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

七、被告丙○○扣案之安非他命一小包（毛重０．七八公克、淨重０．二七公克、驗餘淨重０．二五公克），於潘進龍身上扣得向吳孟禧、廖福山購買之安非他命一包（淨重０．七四六公克），及在吳孟禧所乘坐廖福山之車上扣得之安非他命五包（合計毛重六．九七八公克、淨重五．六四八公克），係違禁物，或為共犯所有供犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。至被告丙○○住處所扣得之吸食玻璃管三支，既非供販賣安非他命之用，與本案被告丙○○所犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪無涉，無從諭知沒收，併予敘明。

八、公訴意旨另以：被告丙○○尚有販賣安非他命予吳孟禧云云，非但為彼二人所堅決否認，且按被告吳孟禧既自八十三年九月間起即受雇為被告丙○○販賣安非他命，自非丙○○販賣安非他命之對象，惟因公訴人認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。另公訴意旨復以：被告丙○○後與其配偶廖旭華，共同僱用吳孟禧販賣安非他命予廖福山、吳日軒云云，依監聽紀錄所載，廖福山亦係參與本件販賣安非他命之人，而非向被告丙○○或吳孟禧、廖旭華等人購買安非他命，且廖福山為廖旭華之弟，住所與丙○○相同，均為臺北市○○市○○路八六號三樓，復於潘進龍購買安非他命之際，與吳孟禧駕車同往，並經警於其車上扣得五包安非他命，足證廖福山與被告丙○○及吳孟禧、廖旭華等人，均為販賣安非他命之共同正犯，廖福山自非吳孟禧、丙○○、廖旭華販賣安非他命之對象。至吳日軒所吸用之安非他命，均係向潘進龍所購買一節，業據證人吳日軒於警訊中證述明確（八十三年度偵字第二五四五一號偵查卷第六頁、第六十頁），且證人吳日軒於原審審理時亦證稱並不認識被告丙○○及吳孟禧等人（原審八十四年七月十三日審判筆錄）。此外，復查無其他積極事證足認廖福山、吳日軒有向被告丙○○或共同被告吳孟禧、廖旭華等人購買安非他命之情事，因公訴人認此部分與前開丙○○販賣安非他命之有罪部分，有裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知。

貳、上訴人即被告甲○○部分：

一、訊據被告甲○○，矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，辯稱：㈠伊僅曾與友人乙○○共同吸用安非他命，並不認識楊小姐、涂麗卿，從未販賣安非他命；㈡員警在臺北縣新店市○○路八六號五樓伊住處所起獲之安非他命，係置於廖旭華所分租之房間，乃廖旭華所有，伊於發現後，曾拿取少許自行吸用，惟未思及持往報繳；㈢另查扣之塑膠袋，係伊經營髮飾生意所用之包裝袋云云。

二、經查，被告甲○○前揭販賣安非他命之事實，有前開合計淨重達三百九十餘公克之鉅量安非他命及分裝袋七大包扣案可資佐證，其數量龐大已逾一己吸用之量，顯非僅供被告甲○○個人吸用，而堪認有非法販賣安非他命之意圖。又被告甲○○與丙○○、楊小姐等人，聯絡販賣安非他命或調貨販賣安非他命之經過，業經員警監聽錄音，有刑事警察大隊移送書所附監聽紀錄附於八十四年度偵字第二二六一號偵查卷第二宗第四九頁至五一頁、第七四頁至八五頁、第一一一頁至第一一六頁可稽。參以證人涂麗卿於警訊中證稱被告甲○○於八十三年十一月二十一日、三十日、同年十二月二十四日、八十四年一月五日，在臺北縣中和市○○街四六七巷二十弄十六之一號巷口，販賣一萬元、五千元、三千元不等之安非他命予伊等情（同上偵查卷第二宗第一二一頁、第一二二頁）；及證人乙○○於警訊中證稱「我比較常向綽號小金的人拿，另外還有向丙○○、甲○○、志偉拿過，．．．甲○○是我找不到丙○○時，便上五樓找他拿」（同上偵查卷第二宗第一四四頁）等語，核與吳孟禧於偵查中供稱乙○○稱曾在臺北縣新店市○○路八六號五樓向甲○○購買安非他命等情節相符（同上偵查卷第一宗第一六三頁），被告甲○○於偵、審中亦均供承認識乙○○（同上偵查卷第二宗第一七二頁反面，本院前審八十八年十一月十八日訊問筆錄），足徵被告甲○○有非法販賣安非他命之犯行。被告甲○○上開所辯，及證人廖旭華於本院調查時到庭附合其說，證稱為警查扣之安非他命乃其所有，被告甲○○並不知情；證人涂麗卿到庭證稱並不認識被告甲○○，所吸用之安非他命係向綽號小章之人所購買，未曾向被告甲○○購買安非他命，因恐遭以重罪移送，遂於警訊時指認被告甲○○之照片云云，均無非事後卸責及迴護被告甲○○之詞，不足採信。

三、販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論；販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。按一般民眾普遍認知安非他命麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）；本件被告甲○○既自始否認販賣安非他命，致本院無法查得其販賣之實際利得，惟被告甲○○與購買安非他命之涂麗卿等人，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒重典僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告甲○○販賣安非他命之行為，已營得不法之利益，灼然至明。本件事證明確，被告甲○○非法販賣安非他命之犯行，洵堪認定。

四、按安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，並於同年月十一日生效在案。查被告甲○○為販賣安非他命之行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，並於同月二十二日施行，經與行為時之麻醉藥品管理條例相比較，以行為時之舊法即麻醉藥品管理條例之規定較有利於被告，自應適用舊法。核被告甲○○非法販賣安非他命之所為，係犯同條例第十三條之一第二項第一款之罪。被告販賣前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應依刑法第五十六條之規定，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。公訴人未認被告甲○○販賣安非他命之對象及於丙○○及楊小姐，而僅就販賣乙○○、涂麗卿之一部事實起訴，惟因與其餘販賣部分有連續犯罪事實之裁判上一罪關係，起訴效力及於全部販賣事實，本院自應併予審理。

五、原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見；惟查，原判決：㈠未及比較新、舊法之適用；㈡事實欄就查扣之化學合成麻醉藥品安非他命及分裝袋，係記載於被告甲○○非法吸用之部分，並未於非法販賣部分認定有查扣安非他命及分裝袋之事實，卻於理由欄內記載右揭販賣安非他命之事實，已有前開合計達三百九十餘公克之鉅量安非他命及分裝袋七大包，足證非僅供其個人吸用，顯有販賣安非他命之意圖等語，該理由之記載顯失依據；㈢將查扣之安非他命，既於非法販賣化學合成麻醉藥品部分宣告沒收，復於非法吸用化學合成麻醉藥品部分，再宣告沒收（按非法吸用化學合成麻醉藥品部分之判決業已確定），致同一物於兩次罪刑之宣告予以重複沒收，均有未合。被告甲○○提起上訴，仍執陳詞，空言否認有販賣安非他命犯行，固無足取，然原判決關於其非法販賣安非他命部分既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院就被告甲○○所犯非法販賣安非他命罪刑及定執行刑部分，予以撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。

六、扣案之安非他命分裝袋七大包，乃被告甲○○所有，且係供犯罪預備之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至前開扣案之安非他命，既經於其非法吸用安非他命部分判決沒收確定，自無庸再行宣告沒收，附此敘明。

七、公訴意旨另起訴被告甲○○非法販賣安非他命與鄧美華、黃光昇、小珍部分，惟經遍查全卷，並無鄧美華、黃光昇、小珍等人之警偵訊筆錄，復查無被告與鄧美華、黃光昇、小珍等人有販賣安非他命之通訊監聽紀錄，此外，本院復查無其他積極事證，足認被告甲○○有非法販賣安非他命予鄧美華、黃光昇、小珍等人之犯行，因公訴人認此部分與前開有罪部分，具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

八、被告甲○○非法販賣毒品案件之監聽錄音帶，因機關調整，原承辦人於奉調臺灣省警政廳刑事警察大隊時，已予銷毀一節，已據內政部警政署刑事警察局於八十九年一月二十八日以刑八九偵八（一）字第七三四二號函敘在卷。又證人乙○○，經本院歷審多次傳、拘無著，依最高法院七十七年八月九日第十一次刑事庭會議決議事項壹、乙、關於第三審部分第十四項第二款、第五款意旨，認屬無從調查之證據方法，均不再贅予無益之調查，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第一款違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。

違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：

一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。