臺灣高等法院九十二年度上更(一)字第六八三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度上更(一)字第六八三號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李志男律師

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，八十八年度訴字第一八

三二號，中華民國八十九年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院

檢察署八十八年度偵字第一五一九七號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，

本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十四年曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十五年四月十二日易科罰金執行完畢，而不知悔悟。復於八十八年六月十九日因丁○○之請求，應允售與第二級毒品安非他命一兩，約定於是日下午三時三十分，在台北縣三峽鎮○○路位於國道第三號高速公路（即北二高）下方涵洞旁交易，甲○○本身因無足量之安非他命可供販賣，乃與陳詩美聯繫，由其備妥該數量之安非他命，與陳詩美共同基於意圖營利之犯意聯絡，於當日下午一時三十分許，由陳詩美攜帶其備妥之安非他命七包（分為二大包、五小包，淨重三十三點四八公克），及分裝袋十五只、電子秤乙台，先在台北縣中和市國道第三號高速公路中和交流道旁與甲○○會合，搭乘由甲○○駕駛之汽車，共同前往三峽復興路上址，等候將該等安非他命售賣與丁○○。惟丁○○因思戒除吸毒惡習，於交易前即同日下午二時前往台北縣警察局三峽分局檢舉甲○○販賣毒品，警方據以在當日下午三時三十分許，在上開約定交易之地點，俟丁○○與甲○○、陳詩美會合而尚未完成交易前，當場查獲甲○○及陳詩美而未遂（陳詩美業經判決處刑確定），隨後查扣陳詩美持有之上開安非他命七包及塑膠分裝袋十五只，及電子秤乙台，及甲○○持有之安非他命一包（毛重零點陸公克，驗餘淨重零點五二公克）。

三、案經臺北縣警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○，固供承於民國八十八年六月十九日下午，與同案已判處罪刑確定之陳詩美一同被警查獲及在陳詩美身上起出七包安非他命之事實，惟否認販賣安非他命之犯行，陳稱當天去國道第三號高速公路橋下三峽復興路涵洞附近，是要向丁○○收取應還的款項，要轉借陳詩美，並無販賣安非他命情事云云。惟查本案係因證人丁○○於八十八年六月十九日下午前往警局檢舉被告甲○○販賣毒品，警方再依丁○○供述之交易時、地前往查獲被告及陳詩美，並查扣得陳詩美持有之安非他命七包、電子秤乙台、及塑膠袋十五只等情，業據證人即承辦警員乙○○、丙○○分別於原審及本院審理時證述綦詳，並有丁○○之警訊筆錄（偵查卷第十頁正、反面，該筆錄記載訊問之時間自下午二時開始至下午三時結束）及扣案之該等安非他命、電子秤、塑膠袋可稽，被告二人對上開扣案物品係陳詩美所有之事實亦供認一致，又該七包安非他命經鑑定結果均係甲基安非他命，合計淨重三三‧四八公克，包裝重三‧九八公克，亦有法務部調查局八十八年十月八日（八八）陸字第八八０七二０九六號檢驗通知書可考（偵查卷第五十頁）。又被告甲○○於偵查中供陳我朋友（即丁○○）要買（安非他命），我帶陳詩美介紹她認識要他們自己談，我叫她（陳詩美）準備一兩，我在中和交流道接陳詩美，再載她去三峽等語。核與同案已判處罪刑確定之陳詩美（本院更審前判決後未上訴），於偵查中供承知悉被告甲○○要載她去賣安非他命，互核相符。且被告甲○○供稱欲販賣之毒品數量為一兩，而被查獲時，被告甲○○本身持有遭查扣之安非他命一包僅重０‧五二公克（淨重），與其供述之販賣數量懸殊，而陳詩美持有之安非他命七包鑑驗之秤重（淨重為三三‧四八公克，包裝重三‧九八公克）則與所稱一兩之重量尚屬相符，故由其二人持有之毒品數量亦可見被告甲○○之上開供述與事實相符。

二、證人丁○○於原審中雖否認至警局檢舉被告甲○○，並證稱並未向被告甲○○購買安非他命，約在該處見面係欲還錢云云，然查本案係因丁○○之檢舉而查獲，業據證人丙○○、乙○○供明，並有丁○○檢舉之警訊筆錄可稽，且丁○○在檢舉之警訊筆錄上蓋有指印，經本院將該筆錄上之指印，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該等指印與該刑事警察局存檔之丁○○指紋（右拇指）相符，丁○○嗣後否認檢舉之事，當係因與被告相識，惟恐被報復而不得不作否認。且承辦警員丙○○及乙○○於本審均供證，於丁○○來檢舉後，曾載同丁○○故意行經約定地點，被告與陳詩美已在該處等候，經丁○○觀察指認無誤後，始開始查緝，即由丁○○前往與之會和，承辦警員則前往埋伏而伺機予以查獲，可見丁○○確將與被告約定買賣安非他命之事，向警舉發，且為實情。次查承辦警員既接獲檢舉，檢舉人復依約前往與被告等會合，且自陳詩美身上起獲約定之待售安非他命，警員自無需威嚇逼迫被告為如何之自白，況觀被告於警訊時，對於其他所涉販賣毒品罪嫌，均表示否認，警訊筆錄均明予記載，顯屬被告自由意志之供述，被告所述偵查中之供述受警員所迫為非任意之供述，自非可採。被告另辯稱當天到三峽是要向丁○○收取欠款一萬五千元，轉借給陳詩美，因陳詩美當天早上打電話說要借錢云云，惟陳詩美否認當天早上曾打電話向被告借錢（見原審卷第二十六頁），且被告稱丁○○沒有欠被告錢，是她男朋友欠被告錢（見原審卷第五十六頁），丁○○則稱是其向被告借的錢（見原審卷第三十五頁背面）；被告稱係要向丁○○收取欠款一萬五千元，而丁○○則稱是要向小華借五千元還給甲○○（見原審卷第五十五頁），所說均相齟齬，丁○○翻異前詞附和被告還錢之說，及被告辯謂去收錢轉借云云，均非可採。另被告又辯稱是當天下午一點多被查獲云云，惟台北縣警察局三峽分局所作逮捕通知均為當天下午三時三十分，前開警員所供亦同，且觀丁○○檢舉之警訊筆錄製作時間為當日下午二時至三時，所述時間前後觀察，查獲時間應非下午一點多，且被告曾稱是當日下午一時三十分在北二高中和交流道載陳詩美到三峽，等了一個多鐘頭丁○○才到（見原審卷第二十三頁背面），被告對此所辯乃別有用心，並非可採。

三、次查陳詩美於偵查中供陳於其身上被查扣之前開七包安非他命，是以三萬五千元購入（見偵查卷第三十三頁背面），而自卷內資料，被告甲○○被查獲時扣得之安非他命一包淨重零點五二公克，係以一千元購入（見偵查卷第二十一頁），或丁○○所述係一公克作價一千二百元購入，依此等價格計算，該陳詩美上述被查獲之七包安非他命（淨重三三點四八公克，包裝重三點九八公克），欲售與丁○○之價格均逾三萬五千元，被告與陳詩美顯然均有營利之意圖。且販售毒品懸為厲禁，若無利可圖，陳詩美又供與丁○○不相識，何必冒此重大風險？是被告販賣第二級毒品事證明確，應予依法論科。

二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，其已與丁○○約妥交易之數量及時間、地點，並已備妥交易之毒品及電子秤等物依約前往，顯已著手，雖未完成販賣行為即遭查獲，仍屬未遂犯，並按既遂犯之刑減輕其刑。被告甲○○於八十四年曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十五年四月十二日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷足憑，其於五年內再犯有期徒刑以上本案之罪，為累犯，應法加重其刑。

三、公訴意旨另以：被告共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，與陳詩美自八十八年五月間起，在台北縣汐止鎮○○路○○道高速公路板橋交流道等處，向姓名不詳綽號「瘦仔」者，購得第二級毒品安非他命，再以每公克一千二百元之不等價格，在甲○○位於臺北縣汐止鎮○○○街二巷十七號二樓住處販賣予前來購買安非他命之不特定人，或由甲○○駕駛自用小客車搭載陳詩美至基隆市、臺北市○○街及臺北縣板橋市等地販賣安非他命予不特定人；同年五月間起至六月十日凌晨三點止，甲○○曾在同址以一萬二千元之價格販賣十公克安非他命予丁○○五次等情，因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告甲○○堅決否認有該等犯行，辯稱未曾販賣安非他命等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。按檢察官認被告有上述連續販賣安非他命之犯行，無非係以證人丁○○於警訊中之指述及被告甲○○之供述為其主要之論據，然查：（一）證人丁○○於警訊中雖曾指稱於八十六年六月十日至甲○○住處以一萬二千元購買十公克安非他命，及自八十八年五月起共購買約五次等語，然此部分經遍查全卷，別無任何補強證據足以證明丁○○之上開指述與事實相符，已不足資為罪證；（二）被告甲○○於警訊中固曾供稱從八十八年五月份起約載陳詩美四、五次左右，分別去過基隆、臺北吳興街、板橋等地等語（偵查卷第七頁反面），然甲○○對載陳詩美販賣安非他命之確實時間、詳細地點、交易對象、及陳詩美販賣之數量、金額等細節均未能供述明白，且被告甲○○嗣後即翻異其詞，陳詩美又始終堅決否認其事，而甲○○該部分不利於己之供述又查無其他補強證據足認與事實相符，亦不足資為被告有連續販賣犯行之證據；（三）被告甲○○在警訊中關於與丁○○約定販賣安非他命，再告知陳詩美準備毒品交易等供述，及陳詩美在警訊中所為甲○○欲販賣毒品與一女子之供述，以及前述扣案陳詩美所持有之安非他命、電子秤、塑膠袋等物，均僅能做為被告於案發當日販賣安非他命未遂部分犯行之罪證，在證據法則上尚不足憑此推斷被告之前必有連續販賣安非他命之犯行；（四）其餘被告甲○○持有遭查扣之安非他命一包（淨重○‧五二公克）及吸食器一組、吸管一支等物，亦只能供為被告甲○○本身有施用安非他命犯行之證明，而與被告有無上述販賣犯行之待證事實無關。綜上所述，本件顯然不能證明被告有此部分連續販賣安非命他命之犯行。

四、原判決對被告論科，固非全然無見，然原判決並未敘明被告遭查獲當日之犯行僅屬未遂，復就前述經起訴但無法證明被告另有多次販賣犯行部分遽為有罪之判決，自非適法；被告提起上訴，尚非全無理由，原判決亦確有可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有違反麻醉藥品管理條例前科，素行不良，及本次欲圖販賣之毒品數量並非微少，犯案後又否認犯行，並無悔意，惟尚未完成交易造成實害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。

五、扣案之第二級毒品安非他命捌包（淨重合計叁拾肆公克），係共犯陳詩美所持有欲供販賣之用之第二級毒品，應依法宣告沒收銷燬；扣案之分裝塑膠袋十五只、電子秤乙台，係共犯陳詩美所有供犯罪所用之物，併依法宣告沒收。其餘扣案被告甲○○持有之安非他命一包及吸食器一組、吸管一支等物，與被告之本案犯行無關，故不在本案諭知沒收，附此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十八庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。