臺灣高等法院九十二年度上訴字第一七七五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一七七五號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

鄭勵堅律師

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字

第一三四六號，中華民國九十二年三月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地

方法院檢察署八十九年度偵字第一○六一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）八十一年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十二年度上訴字第九八三號判決判處有期徒刑十三年，於八十二年五月十三日確定；又於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十二年訴字第一二六六號判決判處有期徒刑二年，於八十二年五月十日確定，二案經本院裁定應執行有期徒刑十四年，而於八十二年五月十三日送監執行，八十八年三月二十日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，再於九十年六月二十二日入監執行殘刑，指揮書執行完畢日期為九十七年五月十五日（不構成累犯）。詎甲○○猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得意圖販賣而持有，先於案發前二日即八十九年七月十一日某時在不詳地點向年克，包裝重三‧三四公克），甲○○購得而持有後有鑑於所購得之安非他命數量龐大，竟萌生意圖販賣而持有之犯意，並找機會加以販售。適有林勝金於八十九年七月十三日十七時五十分許，在桃園縣桃園市○○街五八號二樓租屋處因涉嫌施用第二級毒品為警查獲，林勝金為減輕刑責，乃向桃園縣警察局大園分局員警指出甲○○有販賣第二級毒品安非他命之情事，該分局員警為追查毒品來源，乃授意林勝金出面藉陷害誘捕之方法，以其0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，向甲○○佯稱其友人欲購買安非他命一公斤，價格新臺幣（下同）三十二萬元後，兩人並相約於當日十九時三十分許在同縣桃園市○○街交易，甲○○則攜帶其持有之安非他命九小包（淨重一五七‧五七公克，包裝重三‧三四公克）赴約，經警方前往約定交易地點圍捕時，甲○○又臨時更換交易地點多次，迄同日二十時許，前往查緝之桃園縣警察局大園分局刑事組組長陳永豐、偵查員張治政、林嵩、警員苗耀仁等人為免甲○○發覺逃逸，乃指揮拖吊車司機黃明順、徐政章分別以所駕駛之車號Ｓ五︱二一○號及ＲＰ︱四八七號拖吊車各一部，在桃園市○○路與大興路口，前後包夾堵分，要求甲○○下車接受盤查。詎甲○○見警方前來查緝，竟拒不下車，復另起妨害公務之犯意，不顧其車旁仍有員警苗耀仁、張治政等人正在執行盤查勤務，即逕以其所駕駛車輛前後撞擊拖吊車多次（毀損部分未據告訴，且無證據證明拖吊車有何毀損之情事），使之得以轉出車頭後，疾馳逃逸，苗耀仁、張治政因閃避得宜，幸未受傷，而以上述方式對於依法執行職務之上開公務員施行強暴行為。嗣於同日二十一時許，在桃園縣蘆竹鄉○○街與富華街口，為警尋獲甲○○所駕駛之上開自用小客車，並於該車右後座腳踏板處，扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命九小包（淨重一五七‧五七公克，包裝重三‧三四公克），及其所有門號0000000000號行動電話一具。

二、案經桃園縣警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（簡稱被告）固坦承於右揭時、地曾與林勝金以行動電話彼此聯絡，並曾於當時因見自己駕駛車號Ｃ五︱二六三三號自用小客車遭受拖吊車夾住，又見有人開槍而駕車逃逸，嗣警方在其所駕之自用小客車內扣得其所有之毒品安非他命九小包等情不諱，惟矢口否認犯行，辯稱：林勝金於案發當日雖有打電話問伊有沒有一公斤之安非他命，伊告訴渠沒有，當時伊正在返回其位於桃園市○○街租屋處之路上，並無與林勝金約定販賣安非他命，警方在伊車上查獲的安非他命是伊供自己施用的，伊因警察圍捕並開槍打伊，車上又放有毒品，伊才要逃跑，警察當時並未表明其身份，伊根本不知渠等係警察，以為是流氓，當時前後有二部拖吊車攔住伊，伊若知係警察，不可能開車對其衝撞等語。

二、經查：（一）、被告所駕之自用小客車內經警查扣之不明藥物九包，經法務部調查局鑑定結果，認均係第二級第八十九項毒品甲基安非他命，合計淨重一五七‧五七公克，包裝重三‧三四公克，此有該局八十九年十月二十一日（八九）陸（一）字第八九○七九○五○號鑑驗通知書一紙在卷可憑（參原審卷一第四二頁），堪認被告於右揭時、地駕車遭警圍捕時，所持有者確係第二級毒品安非他命無誤；（二）、被告一次所持有為警查獲之安非他命數量淨重高達一五七‧五七公克（另包裝重三‧三四公克），數量龐大，顯已超過被告一人施用之需求。而安非他命屬於違禁物品，如純係供被告一人施用，衡諸常情無需一次購買如此之數量負擔為警查緝之風險。又參以證人林勝金、黃莉娟及警員張治政分別於偵審中對於林勝金如何與被告聯繫接洽買賣安非他命之證詞（參偵查卷第十四頁反面、第十五頁正、反面、第十九頁反面、第八三頁正面、原審卷一第二六頁、原審卷二第一九二頁），顯示林勝金與被告以電話聯繫欲向其購買安非他命後，被告立即有所回應，嗣被告為警追緝，警方在被告所駕之自用小客車內扣得被告所有之安非他命九小包及被告所有門號0000000000號行動電話外，並未查扣任何可供施用毒品之器具，堪認被告於右開時地持有之安非他命與林勝金電話聯絡之前即已有意圖販賣之意思；（三）、被告右揭妨害公務之犯罪事實，亦據證人即拖吊車司機黃明順於原審到庭證稱：案發當天修車場老闆要伊與徐政章支援警察圍捕人犯，由伊等負責各開一部拖吊車，警員則著便服坐於旁邊，警員知道被告車輛之車型與車號，在路上遇到時，便要求伊等跟車，至大有路跟大興路口時，就叫伊等攔車，伊二人即一前一後將被告攔住，然後警員出示證件，要被告不要動，當時並沒有鳴槍，被告沒有下車，即開始衝撞拖吊車，此時警員才開槍，後來被告撞來撞去就跑掉了等語（參原審卷一第二二三頁、第二二四頁）。而證人即拖吊車司機徐政章於原審則證稱：當時之情形與黃明順所供相同。警員是在車門旁邊喊他們是警察，並亮出證件，伊車是夾在後面，警察一邊自稱是警察，一邊把證件拿出來，並叫被告不要動等語（參原審卷一第二二四頁、第二二八頁）。查證人徐政章、黃明順二人與被告並無仇隙，且均在偶然情況下參與圍捕被告行動，衡情應無捏造事實構陷被告之理，上開證述自可採信，足見被告所辯：警員未表明身份，且一下車即開槍對之射擊等語，不足採信。另參諸證人即警員張治政於原審證述：當時伊坐在拖吊車前座，行駛於被告車輛前方，因被告警覺性很高，好像要走，剛好又遇到紅燈，伊即要求司機將車子停在其前方，用拖吊車夾住被告車，待後面那部拖吊車上來時，伊即下車表明警員身分，第一個表明身分就是伊，要被告停車，被告知道伊等是警察後即開車前後衝撞，伊有用槍柄敲被告車助手座之玻璃，試圖捉被告下車，但未敲碎，因拖吊車司機已下車，被告撞出一個縫隙來，即往前開走逃逸，而伊站在被告車輛右前方，距該車最近，被告衝撞拖吊車直接危及伊之安全等語（參原審卷二第一九二頁、第一九三頁、第一九四頁），另證人即圍捕被告之警員苗耀仁於原審亦結證：伊與同仁林嵩係乘坐擋於被告車後方之拖吊車，伊當日並未配槍，僅攜帶三節警棍，經同仁以無線電通知圍捕，即下車走至距被告車幾步遠處時，被告因發現有人圍捕，就開始衝撞，當時尚未有人開槍，因被告開始衝撞，伊以警棍敲被告駕駛座玻璃，車窗未破，警棍就歪了，並趁機就拉開被告駕駛座車門，拉開車門時有向被告表明警察身分，伊是第一個接近駕駛座的人，此時因組長說要開槍了，才趕快跳開，伊確定其他警員下車時有表明身份，且於伊打開車門前尚未開槍等語觀之（參原審卷二第一五四頁至第一五七頁），堪信證人張治政、苗耀仁於開槍前均已抵達被告車輛助手座及駕駛座之位置，並均適切表明其等之警察身份，而被告既自承證人苗耀仁確有打開其駕駛座車門，豈有未能聽聞該警員之喊叫聲，而不知其等係警察之理，詎其猶駕車繼續衝撞，其有施強暴妨害公務之犯意，亦甚灼然，所辯無非卸責之詞，難以採信；（四）、證人即圍捕被告之警員賴惠中於原審訊問時固指稱：伊一下車就聽到槍聲了，至於裡面的警員有無表明身分我就不清楚了，不過，伊到了以後，伊也開槍，那時候伊有表明是警察等語（參原審卷一第五二頁），證人即案發當時與被告發生碰撞之汽車駕駛人蔡孟霖於原審訊問時亦證稱：當時在桃園市○○路跟大興路口，有一台ＢＭＷ逆向行駛，與伊同一車道，並撞到伊所駕自小客車，伊停下來，有人開槍並追該車，也有很多人把該車圍起來，而ＢＭＷ車內的人並沒有下來，又開走了，事後警員才跟我們表明身分等語（參原審卷一第一一一頁），惟徵諸前揭大園分局刑事組八十九年七月十三日報告並參諸證人苗耀仁、張治政前開證詞，證人賴惠中顯非乘坐拖吊車首先到場，又非最先接近被告車輛之警員，且其就其他警員有無表明身份一事，亦當庭陳明不清楚等語在卷，而證人蔡孟霖本行駛於大有路往桃園市之方向，係因其車輛遭被告撞及始滯留現場，其當場見聞之情事更在警方展開圍捕之後，是其等之證述，亦難採為被告有利之認定；（五）、警方自被告所駕車號Ｃ五︱二六三三號自用小客車內所採得之指紋三枚，經輸入電腦比對後再由人工確認結果，認與被告之指紋卡上左姆環指指紋相同等情，復有內政部警政署刑事警察局（八九）（八）（八）局紋字第九五五號鑑驗書影本一紙在卷可稽（參偵查卷第七五頁）。綜上各點，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院九十一年台上字第一五二三號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院九十年度台上字第六０六號、九十年度台上字第二九七二號、九十年度台上字第四二三七號、九十年度台上字第四○三八號、八十九年度台上字第五七九一號、八十七年度臺上字第二九七號判決參照）。經查，本件被告向年籍姓名不詳綽號為「阿章」之成年男子購入安非他命九包，並無證據證明被告取得上開安非他命之初係基於營利意圖而販入，亦無證據證明被告於取得上開安非他命之後有販賣安非他命予林勝金以外之他人情事，被告又堅決否認有販賣安非他命之行為。而被告之所以與林勝金電話聯絡談及安非他命買賣事宜，純係因林勝金接受警方之授意，佯向被告表示欲購買安非他命，核諸前開說明，應認屬於陷害教唆之情形，本次被告攜帶安非他命欲販賣予林勝金之行為，係因受警方安排之引誘，基此情形所取得之證據，並無證據能力，不能以本次被告與林勝金在客觀行為上有安非他命之交易行為，認被告所為已達販賣安非他命既遂或未遂之程度，是本件應認被告所為仍屬意圖販賣安非他命而持有，要無法逕認被告所為已經屬於販賣安非他命之行為，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴人起訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，既乏證據證明，惟其起訴所指之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條逕為判決。又被告所為，另犯有刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪。被告所犯上開二罪名，構成要件互殊，罪名不同，犯意個別，應予分論併罰。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）、被告所為既係毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，原審論被告以販賣第二級毒品未遂罪論處，自有未合；（二）、門號0000000000號行動電話一具，並非被告所有供其犯罪所用之工具，原審併予宣告沒收，亦有未合；（三）、原審判決主文及事實欄認定扣案之第二級毒品安非他命九小包，淨重一百五十九‧九四公克，惟於理由中又記載扣案之安非他命九包，經法務部調查局鑑定結果合計淨重一五七‧五七公克，包裝重三‧三四公克，前後矛盾。公訴人雖另認被告與黃康榮有共同販賣第一級毒品海洛英、第二級毒品安非他命之犯行，指摘原判決未予審酌，對於被告提起上訴，又被告亦提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由（公訴人上訴部分，另參後述之說明），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之前科紀錄，以及被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，暨原審認被告係犯販賣第二級毒品未遂罪，量處被告有期徒刑五年，被告為其利益上訴後，本院認被告所為係犯意圖販賣安非他命而持有罪，犯罪情節較原審認定者為輕，另被告對執行職務之員警施暴之犯罪情節，及犯後猶飾詞卸責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之第二級毒品安非他命九小包（一五七‧五七公克（另包裝重三‧三四公克）係毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之行動電話，被告否認係供販毒所用，而本院亦查無證據上開物品係供販賣安非他命之用，顯與本件犯行無涉，故不予宣告沒收，附此敘明。

五、公訴意旨另以：前往查緝之桃園縣警察局大園分局刑事組組長陳永豐、偵查員張治政、林嵩、警員苗耀仁等人於八十九年七月十三日二十時許，為免被告發覺逃逸，乃分別以渠等所駕駛之拖吊車、小客車，在桃園市○○路與大興路口，圍堵甲○○所駕駛之車號Ｃ五－二六三三號自用小客車，並表明渠等警察身分欲將之逮捕。詎被告不予理會，拒不下車，更駕車衝撞下車盤查之警員賴惠中、圍堵之警方車輛及民眾蔡孟霖所駕駛之車號Ｍ五︱八三二二號自用小客車，致生往來之危險，因認被告此部分，尚涉有刑法第一百八十五條第一項之妨害公眾往來安全罪嫌。

六、按刑法第一百八十五條第一項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要，而行為人主觀上具有損壞、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法使供公眾交通之設備喪失其效用之故意，且認識其行為所生之結果將足生交通往來危險之虞為其構成要件。且「致生往來之危險」，係採具體危險制，亦即指由於行為人之行為客觀上觀察，足使公眾往來發生安全之虞之狀態者而言，有最高法院七十九年度台上字第二二五○號判例、七十七年度台上字第二六○七號、八十四年度台上字第三三三七號判決足資參照。訊據被告堅決否認有何妨害公眾往來安全之犯行。經查，本件被告於警員上前盤查時，駕車衝撞前後包夾之拖吊車，使之得以轉出車頭時，再逆向駛往大有路之對向車道，致撞及蔡孟霖所駕Ｍ五︱八三二二號自用小客車後，左轉大興路逃逸等情，業據證人賴惠中、蔡孟霖、苗耀仁、張治政證述在卷，足見被告主觀上顯然意在脫免逮捕，而難認其有何妨害公眾往來安全之故意。況徵諸全案卷證資料，除蔡孟霖車外，再無其他車輛遭被告撞擊，亦乏證據證明被告另有其他足使公眾往來發生安全之虞之行為，是僅憑被告駕車逃逸時撞擊蔡孟霖車輛一事，客觀上尚不足以認有足生道路上公眾往來之具體危險，此外，復查無其他積極之證據足資認定被告有何上開公訴人所指之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開妨害公務罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

七、另臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第六七九二號移送併辦意旨以：被告與黃康榮共同基於販賣第一級毒品海洛英、第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於八十九年十月五日二十三時五十分許，由被告將毒品安非他命運至桃園縣平鎮市○○路五十巷十二號二樓黃康榮住處時，為警查獲，並在黃康榮上開住處扣得第一級毒品海洛因磚一塊（毛重七百五十七公克）、第二級毒品安非他命一公斤裝三大包、半公斤裝六包（共計毛重六千三百二十九．六公克）、電子砰二個、研磨機一台、帳冊一本、帳單三張等物。訊據被告堅決否認有何販賣或意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：扣案之物品均係黃康榮所有，與伊無關，而當天係黃康榮打電話說有東西進來，要伊過去買，扣案之毒品非伊運至黃康榮住處，伊剛到警察就來了，黃康榮及綽號「阿明」之男子便跑走等語。經查：（一）、查扣之白粉，經送法務部調查局鑑定結果，認含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重六九四‧六八公克（包裝重一一‧九七公克），純度八四‧七二％，純質淨重五八八‧五三公克；而扣案之疑似安非他命，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成份，合計總毛重六一四二‧四○公克，總淨重六○四八‧九○公克，共取一‧五○公克鑑驗，總餘六○四七‧四○公克，此固有法務部調查局（八九）陸（一）字第八九一七九九○八號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局八十九年十月三十日刑鑑字第一六○四八六號鑑驗通知書各一件附卷可稽（參八十九年度偵字第一五二六九號卷第一○六頁至第一○八頁）。惟警方查獲上開毒品之桃園縣平鎮市○○路五十巷十二號二樓，係黃康榮與一綽號「阿明」之男子所居住，且查獲當日黃康榮及「阿明」均曾在場，被告則係最後到場等情，業據證人韓文能於警訊中供稱：八十九年十月五日查獲當日除伊與女友賴怡芬、被告三人在場外，另有黃康榮及綽號「阿明」之男子已脫逃，至伊與被告則係查獲當日才剛認識，而伊所施用之毒品均向黃康榮購買，其餘三人則未曾見過有販賣毒品之行為等語（參同上併辦之偵查卷第十四頁反面至第十六頁正面），並於偵查中指稱：查獲地係黃康榮與「阿明」居住，毒品向黃康榮購買，而查獲當日係黃康榮打電話要伊至該處查看有無問題，伊到場向「阿明」詢問，經告以沒問題後，才電話通知黃康榮，黃康榮就回來，未幾被告打電話予黃康榮說他在樓下，黃康榮要伊下去搬，被告是開一部賓士車，其打開後車門說是糖果，伊搬上來後就放在床邊，黃康榮則自手提箱內拿出五包，賣伊五千元，然後黃康榮先走出去，賴怡芬開門時即被警察查獲等語（參同上併辦卷第六十五頁反面至第六十七頁），復於原審調查時續稱：伊至該處時僅「阿明」在場，黃康榮於十餘分鐘後回來，約一個小時後被告才開車來，黃康榮先叫「阿明」把一個箱子拿下去放在車內，之後黃康榮又叫伊將箱子搬上來等語屬實（參原審卷二第二三二頁），再參以證人黃康榮於原審九十一年十月二十九日調查時，亦到庭供認：「阿明」住於該處，伊則經常至該處施用安非他命，八十九年十月五日確實有約被告至該處見面等語大致相符，經原審提示附於上開併辦卷第九頁之扣案帳冊令其辨識後，復直承：該帳冊上之文字均係伊所書寫等語無隱，是被告辯稱扣案毒品非伊所有等語，核與經驗法則無悖，尚非全然不可採信。至證人韓文能所述自被告車搬至查獲地之箱子，既未扣案，復無證據證明其內置有毒品等違禁物，自難遽採為被告不利之認定。此外，復查無積極證據足認被告有何販賣毒品，或意圖販賣而持有毒品之犯行，難認此部分與前開論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分應由本院退回併辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第一百三十五條第一項、第五十一條第五款、第五十三條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉永清到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第二項：意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。

刑法第一百三十五條第一項：對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。