臺灣高等法院九十二年度上訴字第三四七五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三四七五號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字

第一四五八號，中華民國九十二年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法

院檢察署九十二年度毒偵字第八七七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾犯違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例及電信法等案件，其最近一次於民國八十八年間又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑八月確定，於八十九年十月二十六日執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得施用、持有，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意：(一)先於九十一年十月二十二日晚間十時二十二分為警通知到場採尿前二十六小時內某時，在不詳處所，以香煙摻含海洛因吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。(二)再於九十一年十一月十八日下午四時五十分許為警採尿前二十六小時內某時（自同日下午三時四十分起至同日四時五十分許，在警局之時間除外），在不詳處所，以香煙摻含海洛因吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十一年十一月十八日下午三時四十分許，在臺北縣板橋市○○路二一巷二號一樓旁為警查獲，並扣得毒品海洛因一包（淨重三點二一公克）在案。其經警解送檢察官偵查，檢察官以其有施用海洛因之犯行，依毒品危害防制條例規定，向台灣板橋地方法院提出聲請，經該院於九十二年五月二日以九十二年度毒聲字第一三八六號裁定令其入戒治處所施以強制戒治一年。

二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○供承不諱，且被告二次經警採尿送鑑定結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十一年十月三十一日編號ＣＨ／二００二／Ａ０九六九號及九十一年十一月二十九日編號ＣＨ／二００二／Ｂ０二六一號之濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽 (見毒偵字二七五七號卷第八頁、毒偵字八七七號卷第九頁)。被告對於上開時地經警採尿之過程，係由承辦警員交付其一乾淨之空瓶，而由其親自排尿注入空瓶，予以封箴等情，並不爭執，是採尿過程並無瑕疵可指，且本件之檢驗方法係以酵素免疫分析法為之，並以氣相層析儀分析法、氣相層析質譜儀分析法確認，有前述檢驗報告上載其檢驗方法可按。則參諸法務部八十五年九月二十六日（85）發技字第85114952號函示：「單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之結果，然若搭配薄層分析法，應可摒除大部分之偽陽性問題，至於使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾。」及法務部調查局第六處（八十）發技一字第一一○號函示：「人體吸食安非他命，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異；一般而言吸食者在四十八小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出。若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至四天。」之內容，以及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日藥檢壹字第8114885號函示：「海洛因經注射入人體後，約%於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時」之見解，另參以海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之施用者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，足見被告於九十一年十月二十二日晚間十時二十二分為警採尿前二十六小時內某時，及九十一年十一月十八日下午四時五十分許為警採尿前二十六小時內某時（自同日下午三時四十分起至同日四時五十分許，在警局之時間除外），應有施用第一級毒品海洛因。此外，復有海洛因一包 (淨重三點二一公克)扣案可證及法務部調查局九十二年三月四日調科壹字第０六０００六八九三號鑑定通知書一紙附卷可憑 (見毒偵字八七七號卷第三一頁)。綜上論述，本案事證明確，被告施用海洛因之犯行，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後二次犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。前揭事實欄所載第 (一)部分之犯行，雖未據起訴，但與起訴之部分，有連續犯之關係，係裁判上一罪，仍屬起訴效力所及，本院自得併予審判。其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄所載之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並與連續犯加重部分遞加之。

三、原判決以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟前揭事實欄所載第 (一)部分之犯行，與起訴部分有連續犯關係，係屬裁判上一罪，原審未及併予審判，自有未洽。檢察官提起上訴，執此指摘原判決不當，並移送併案審理 (台灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二七五七號)，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品紀錄，仍繼續施用毒品，足以危害身心健康，及其犯罪之動機、手段、次數與犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因一包（淨重三點二一公克)，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。