臺灣高等法院九十二年度上訴字第一二二七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一二二七號

上訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院九十二年度訴字

第四五號，中華民國九十二年二月二十日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院

檢察署九十一年度毒偵字第一二二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經兩度送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官、台灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於八十八年七月二十七日、八十八年十二月二十一日，以八十八年度偵字第一六一０八號及八十八年度毒偵字第一一九六號案件，為不起訴處分確定。又於九十年四月間因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經台灣基隆地方法院判處應執行有期徒刑十月確定，詎仍不知惓悔，復基於概括之犯意，自九十一年六月三十日起至九十一年十二月十五日晚間十一時許止，在其基隆市安樂區○○○路一０八之十九號三樓之承租處所，將海洛因摻入香菸點火吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；並自九十一年六月三十日起至九十一年十二月十六日凌晨二時許為止，在同一處所，將安非他命置於玻璃球吸食器內點火加熱吸取其煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，均大約每二至三天施用一次。於九十一年十二月十六日晚間七時三十分許，在上開處所，為警搜索而查獲，並扣得其所有之安非他命二小包（原審誤載為一小包，毛重０點七公克）、安非他命吸食器四組。

二、案經基隆市第四分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，而經採集其尿液送請基隆市衛生局檢驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該局基衛檢字第一六四七五號檢驗成績書一紙附卷可稽（偵查卷第四二頁），復有自被告承租處所查獲之安非他命二包（毛重０點七公克）、玻璃球吸食器四組，扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符，堪以憑信。被告雖於本院審理時陳稱海洛因及安非他命有時候是分別吸用，有時候是加在管子裡面一起吸食云云，然據被告於警、偵訊中供稱：伊係將安非他命倒於扣案之玻璃球吸食器內加熱吸取所產生之白煙（偵查卷第六頁、第三五頁），於原審供稱：海洛因是用抽煙的方式施用（原審卷第二十頁），是二者施用方式顯然不同，且施用其一已可滿足其身體上之需求，要無混合施用之必要，是被告稱海洛因及安非他命有時係一起施用云云，尚不足採。又被告前於八十八年間因施用毒品案件，經兩度送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官、台灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於八十八年七月二十七日、八十八年十二月二十一日，以八十八年度偵字第一六一０八號及八十八年度毒偵字第一一九六號案件，為不起訴處分確定。又於九十年四月間因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經台灣基隆地方法院判處應執行有期徒刑十月確定，此有上開不起訴處分書、判決書、台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足憑。被告三犯施用毒品之事證明確，犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應各為施用該毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之行為，均時間緊接，方法相同，各別觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括之犯意反覆為之，應分別論以連續犯。所犯上揭二罪，行為互殊，犯意各別，且罪名不同，應予分論併罰。公訴意旨認被告施用第一級毒品至九十一年十二月十六日凌晨二時許，惟被告僅承認施用第一級毒品至九十一年十二月十五日晚間十一時許，其餘超過九十一年十二月十五日晚間十一時之部分，尚無其他積極之事證足資證明被告有此部分之犯行，惟公訴人認此部分與起訴之被告施用第一級毒品部分有連續犯之裁判上之一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。

三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟按施用第一級毒品與施用第二級毒品，乃不同之罪名，為數罪關係，查被告係分別施用第一級及第二級毒品，其罪名不同，行為各殊，應分別論罪，併合處罰。原審既認被告分別施用第一級及第二級毒品，又將不同犯罪構成要件之罪名，論以連續犯，僅判處施用第一級毒品罪，對施用第二級毒品罪，不再科處，自有違誤，又原判決既諭知有期徒刑，如易科罰金之折算標準提高為以叄佰元折算壹日，於據上論斷欄未引用罰金罰鍰提高標準條例第二條，亦有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前經二度施以觀察、勒戒及判決處刑後，猶不知悔悟，竟因意志不堅而再度沾染毒癮，其施用之次數、時間，犯後尚能坦認犯行，態度良好，及施用毒品係自戕之行為，尚無危害他人等一切情狀，分別量處有期徒刑六月、三月，並均諭知易科罰金之折算標準，扣案安非他命二小包（毛重○‧七公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另吸食器四組係被告所有供吸食安非他命之用，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第二項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十七庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。