臺灣高等法院九十三年度上易字第一二六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第一二六號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第二

七二一號，中華民國九十二年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方

法院檢察署九十二年度毒偵字第二０九九號），提起上訴，及移送併辦（併案案號：

臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二二三號、九十三年度核退毒偵字第三

一一號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑六月、三年四月，並定應執行刑為有期徒刑三年八月確定，嗣於八十五年五月二日縮短刑期假釋出監，在於假釋期間另因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑八月確定。再因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑三月、五月，並定應執行刑為有期徒刑七月確定。復因重利案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑三月確定。後四罪經臺灣基隆地方法院裁定應執行刑為有期徒刑二年五月確定後，與其前開假釋經撤銷，應執行之殘刑接續執行，復於八十九年十月十六日再度假釋出監，九十一年二月二十六日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢（起訴書誤載為九十一年二月五日執行完畢）。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十二年六月十八日二十二時二十分前九十六小時內某時起，至九十三年二月三日十五時五十分前九十六小時內某時止，在臺北縣板橋市、樹林市等地，以將安非他命置於吸食器內用火燒烤後吸食煙霧之方式，連績施用第二級毒品安非他命多次。嗣先後於：㈠九十二年六月十八日十七時三十分許，在臺北縣板橋市○○路○段一二四巷二十四號經警查獲，並分別於Ｈ三─四七九營業小客車、身上及住所扣得第二級毒品安非他命三包（驗餘總淨重０．二一公克）；㈡九十二年十月二十六日五時五分許，在臺北縣樹林市○○路一一一巷口，車號三Ａ─九三七五自用小客車內經警查獲，並扣得安非他命二包（總淨重０．五公克）、大麻一包（淨重０．九九公克）；㈢九十三年二月三日十五時五十分許，在臺北縣板橋市○○路○段一二四巷二十四號經警查獲，並扣得第二級毒品安非他命三包（淨重一．一五公克）。

二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。

理由

一、上訴人即被告甲○○經傳未到庭，惟據其前於警詢、偵查及原審中之供述，坦承有施用前揭事實㈠第二級毒品安非他命之犯行（見原審卷第六十頁），惟矢口否認有施用前揭事實㈡、㈢之第二級毒品安非他命，對於事實㈡部分，辯稱：我將車子借給綽號「阿文」之男子，並不知道車內有警察查扣的大麻、安非他命等物，自八十六年七月份後就未再吸食云云；事實㈢部分，則辯稱：係用新臺幣二千元，於凌晨三時許，向坐其計程車綽號「阿輝」之男子購買所得，尚未施用，自八十六年六月份後即未再吸食云云。

二、經查：

㈠被告於九十二年六月十八日二十二時二十分許（見九十二年毒偵字第二０九九號卷第六頁），為警查獲所採取之尿液檢體，經檢驗結果，呈安非他命類藥物陽性反應，有九十二年六月二十三日臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告附卷可稽（見九十二年毒偵字第二０九九號卷第六十五頁），所扣案三包物品，經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成份，驗餘總淨重０．二一公克，有臺北市政府警察局九十二年八月十一日北巿警鑑字第０九二三九四三七二００號鑑驗書附卷可憑（見九十二年毒偵字第二０九九號卷第七十九頁），堪認被告前開不利於己之自白，核與事實相符，則被告有施用前揭事實㈠第二級毒品安非他命之犯行足以認定。

㈡被告九十二年十月二十六日七時三十分許（見九十二年毒偵字第三五二七號卷第十四頁），為警查獲後所採取之尿液檢體，經檢驗結果，呈現安非他命類藥物陽性反應，有九十二年十一月五日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見九十三年度毒偵字第二二三號卷第十九頁），所扣案二包及一包計三包物品，經送法務部調查局檢驗，均驗出含有第二級毒品安非他命、大麻成分，安非他命合計淨重０．五公克、大麻淨重０．九九公克，有法務部調查局九第五十三頁）、法務部調查局九十二年十二月十七日調科壹字第０六０００七六九六號鑑定通知書（見九十二年度毒偵字第二二三號卷第二十三頁）在卷可憑，堪認被告確有施用前揭事實㈡第二級毒品安非他命之犯行。被告所辯將車借予綽號「阿文」之男子，不知車內有查扣之毒品，自八十六年七月份後就未再吸食等情，自非事實，不足採信。

㈢被告九十三年二月三日十五時五十分許，經警查獲後扣案三包物品，嗣於同日十七時四十分許（見九十三年毒偵字第七九八號卷第九頁），採集被告尿液檢體，經檢驗結果，呈現安非他命及甲基安非他命類藥物陽性反應，有九十三年二月十九日臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見九十三年度核退毒偵字第三一一號卷第四頁），則被告亦確有施用前揭事實㈢第二級毒品安非他命之犯行，被告辯稱當日凌晨三時許剛購買，尚未施用，自八十六年六月份後就未再吸食等情，亦係卸責之詞，即無足採。

㈣綜上，本件事證明確，被告數犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品之事實。應堪認定。

三、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統令修正公布，並自公布後六個月施行，被告行為後，法律雖有變更，但有關該條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其犯罪構成要件與法定刑並無變更，依刑法第二條第一項前段，應適用裁判時之新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。檢察官雖僅敘及被告於九十二年六月十八日為警採尿前九十六小時內之某時，施用第二級毒品安非他命之犯行，惟其後至九十三年二月三日十五時五十分前九十六小時內某時止，即臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二二三號、九十三年度核退毒偵字第三一一號移送本院併辦部分，雖未經檢察官提起公訴，惟與檢察官所起訴部分，有裁判上一罪之連續犯關係，基於審判不可分原則，法院自得併予審究。被告施用第二級毒品前、後之持有毒品安非他命低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品安非他命，均時間緊接，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告有如事實欄所示之論罪科刑情形，有本院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加之。

五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑固非無見，惟前揭事實㈡部分，經檢察官聲請併案審理，為原審法院所不及併予審判，而事實㈢部分，係於本院審理中方經警查獲，經檢察官移送本院併辦，被告上訴表示不服，雖無理由，然原判決既有可議之處，即無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、施用毒品戕害身心所生之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、先後扣案之安非他命三包（淨重０點二一公克）、二包（０點五公克）、三包（淨重一點一五公克）合計八包（總淨重一點八六公克），均係屬毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至大麻乙包（淨重０點九九公克）查扣之吸食器一組、殘渣袋十五只、中型分裝袋十五只、小型分裝袋八十四只、吸食管一支及電子磅秤一臺（見九十二年毒偵字第二０九九號第七十五頁反面）、分裝袋二只（見九十三年度毒偵字第七九八號第十六頁）等，被告堅詞否認為其所有，因查無證據證明其屬被告所有，其尿液復無大麻之反應，有關工具等無法證明，供本案施用第二級毒品安非他命所用，礙難併予宣告沒收之，宜由檢察官依法另為妥適處理。

七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、刑法第五十六條、第四十七條、第十一條前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第五庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。