臺灣高等法院93年度上易字第1957號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上易字第1957號

上訴人

即被告

精禾營造工程有限公司

即被告

十二號

兼代表人

丁○○

上訴人

即被告

大吉營造有限公司

即被告

三樓

兼代表人

丙○○

上訴人

即被告

成盟營造有限公司

代表人

乙○○

上訴人

即被告

甲○○

共同選任辯護人

王敬堯律師

上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣基隆地方法院92年度訴字第629 號，中華民國93年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第2215號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告丁○○為被告精禾營造工程有限公司（以下簡稱：精禾公司）及青鈜工程有限公司（以下簡稱：青鈜公司）之負責人；被告丙○○則係被告大吉營造有限公司（以下簡稱：大吉公司）之負責人；被告甲○○係被告成盟營造有限公司（以下簡稱：成盟公司）之實際負責人。緣基隆市政府於民國（下同）91年7 月間公告辦理「基隆市暖暖溪疏浚工程暨土石標售」招標案，該招標案開標日期為同年7 月16日。丁○○於得知該項招標案訊息後，恐參加投標廠商不及法定三家之數，為湊足法定三家合格投標廠商之數目，進而標取工程，遂與丙○○、甲○○基於共同商議，得知大吉公司及成盟公司就前開工程並無投標之意願及能力。丁○○遂分別向甲○○、丙○○商借大吉公司與成盟公司之名義投標。丁○○、甲○○與丙○○商定，由丁○○提供青鈜公司在臺灣土地銀行基隆分行之000000000000號活期存款帳戶內以轉帳方式開立之支票三張（支票號碼分別為ＰＱ0000000 號、ＰＱ0000000 號、ＰＱ0000000 號），做為精禾、大吉及成盟公司之押標金，並商妥各公司之投標金額，丁○○、甲○○及丙○○分別於91年7 月16日13時52分、13時56分、13時52分各以精禾公司、大吉公司與成盟公司之名義在基隆市政府將填寫完成之標單連同投標文件及上開支票分別以三家公司名義參加投標，以此種方式隱匿大吉與成盟公司並無實際估算、施工能力與意願，以及精禾公司向大吉與成盟公司借用名義（俗稱：借牌）等重要事實，使此件工程符合法定三家廠商之最低標準，進而使公共工程之相對人即基隆市政府用因虛增投標家數參與投標而誤信競爭之存在，使丁○○及精禾公司得以排除法律最低投標家數之規定以獲取締結工程之不當利益。嗣開標作業完成，精禾公司得以二次減價之方式得標，甲○○、丙○○遂將丁○○所提供之押標金票號ＰＱ0000000 號、ＰＱ0000000 號支票返還丁○○，並再存入青鈜公司之帳戶。因認被告丁○○係違反政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義或證件投標罪嫌、被告甲○○、丙○○係違反同法87條第5 項後段之同意他人借用名義或證件投標罪嫌、精禾公司、大吉公司與成盟公司均係違反同法第92條之罪嫌云云。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號及69年度台上字第4913號判例亦同此意旨。

三、公訴意旨認被告丁○○等人涉有前揭罪嫌無非係依據：（一）精禾、大吉與成盟三家公司投標所使用之押標金支票均係由被告丁○○所提供，且支票金額相同、購得時間相近、票號間隔相同。（二）被告丙○○表示核算本件投標資料置於公司股東即證人周建賜處，證人周建賜亦表示投標資料放置於公司處，惟經搜索結果除未見被告丙○○及證人周建賜所述之工程估算資料外，亦未見有何足採為有利於被告之資料出現。（三）精禾、大吉與成盟公司在本件投標工程中係基於對立而競爭之地位，鮮有提供對方押標金使對方得標，降低自己競爭力與得標機會之理。（四）在出價高者得標之投標場合，為增加得標之機會，投標者預估對手可能會在估算後直接以整數投標，故多把自己所評估之價格整數再加尾數之方式填寫低價增加得標之機會。精禾公司於土石標售案出價為新臺幣（下同）239 萬，而大吉公司出價則為238 萬9千990 元，二者僅相差10元，大吉公司在比價時更註明不能再減價字樣，不論大吉公司填寫數額之方式及其與精禾公司差額僅有十元之微，均與常情不符。（五）政府採購法第87條第5 項之構成要件並未限定不具備投標資格者向具備投標資格者借用名義或證件投標，故具備投標資格者為增加得標之機會，避免投標家數不足造成流標，為取得得標之不法利益，進而向其他具備投標資格者借用名義或證件投標，應符合該項之構成要件，資為論據。惟訊據被告丁○○等人均堅詞否認有右揭犯行，均辯稱：本件工程並非借牌，並無就本件投標工程相互商議之情事；又大吉及成盟公司均具備投標資格，核與政府採購法第87條第5 項之構成要件不符；再本件投標資格中並未限定無機具或未經估算不得投標，故公訴人指大吉與成盟公司未經估算或無採石機具，顯係借牌云云，尚嫌速斷等語。

四、經查：

（一）按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第5 項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言；而該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。查本件被告丁○○其所經營之精禾公司本即有資格參加投標，且其符合本件投標資格；又被告丙○○、甲○○經營之大吉及成盟公司亦有參與本件投標等情，有精禾、大吉與成盟公司投標資料各一件在卷可稽，並經證人即承辦本件投標開標作業之基隆市政府員工戊○○於本院審理時到庭證稱屬實（見本院卷第66頁以下），足證精禾公司並非無名義或證件而借用大吉及成盟公司名義或證件參加投標；另大吉及成盟公司亦非出借名義或證件予精禾公司，而渠等本身並未參加本件投標者，均核與政府採購法第87條第5 項之構成要件有間，至為明確。

（二）又依政府採購法第19條之規定，機關公告以上之採購，原則係採公開招標方式進行，本件採購係以公開招標方式為之等情，有本件招標公告一紙在卷可憑。再機關係政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1 項第1 至8 款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，該法第48條第1 項定有明文。查本件既採公開招標方式，則究竟有多少廠商參與投標，非被告丁○○事先得以探知，若有他家廠商參與投標，被告丁○○為湊足三家以上合格廠商投標而尋求大吉及成盟公司參與投標即失其意義。事實上本件除精禾、大吉及成盟公司參加投標外，尚有順來營造股份有限公司（以下簡稱：順來公司）參加投標等情，亦有投標文件一件在卷可佐，並經證人即順來公司負責人陳萬來於調查時證稱屬實，僅因該公司投標時所附之「無退票紀錄」過期，致不符合投標資格，顯見被告丁○○縱有邀約大吉及成盟公司共同參加投標屬實，其亦無法影響投標結果甚明。況依該法第48條第2 項規定，第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標不受三家廠商之限制，且等標期間得予縮短。準此，若第一次投標不符三家以上合格廠商投標之條件，被告丁○○之精禾公司於第二次投標時，即使僅精禾公司一家投標亦可得標，是被告丁○○於第一次投標時為湊足三家以上合格廠商投標而尋求大吉及成盟公司參與投標，除節省時間外，並無任何實質意義。

（三）再依本件招標公告所示，並未限制無實際估算或無採石機具之廠商不得投標，有招標公告一紙在卷可按。且在工程實務上，於得標後再租借機械或轉包下游廠商，實所多見，是縱大吉或成盟公司並未實際估算資料或無採石機具，亦不得遽論其有何違法。

（四）綜上所述，本件公訴人所提證據，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既有合理之懷疑存在，即無從使本院為有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告等人有何違反政府採購法之犯行，揆諸首揭說明，既不能證明被告等人犯罪，自應為無罪判決之諭知。至被告張春闌、甲○○單純「陪標」之行為，縱有不當，是否為立法之疏漏，非本判決討論之範疇，亦附此敘明。

五、原審未詳加調查，遽認被告等人有罪，難認允洽，被告等人上訴意旨，否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另依法諭知無罪之判決。

六、被告成盟公司經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。