臺灣高等法院九十三年度上易字第六一九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第六一九號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度易字第二八二

號，中華民國九十三年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察

署九十二年度毒偵字第一０六五號；移送併辦案號：九十三年度毒偵字第三九四號、

五二三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜、毀損案件，經本院以八十九年度上易字第四六三五號分別判處有期徒刑三月、五月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以八十九年度瑞簡字第一二四號判處有期徒刑六月確定，再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以八十九年度易字第六二八號判處有期徒刑一年確定，以上各罪經臺灣士林地方法院以九十一年度聲字第六０三號裁定應執行有期徒刑二年確定，發監執行後，於九十二年三月二十八日假釋出監，同年五月八日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。甲○○復分別因施用第二級毒品安非他命，經依臺灣基隆地方法院八十八年度毒聲字第二○一五號、八十九年度毒聲字第一二五號先後二次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年十月三十日、八十九年三月七日，分別以八十八年度毒偵字第四七五、五五七、六八七號及八十八年度毒偵字第一一一Ｏ號、八十九年度毒偵字第七二號為不起訴處分確定；嗣甲○○復因施用第二級毒品安非他命，再經臺灣基隆地方法院八十九年度毒聲字第一八四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治（已於九十一年一月三十一日戒治期滿）。詎甲○○猶不知戒絕毒癮，復基於概括之犯意，先於九十二年七月二十五日某時，在台北縣瑞芳鎮○○路十六巷四十五號住處內，以將安非他命結晶置於玻璃球中燒烤成煙後吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次；嗣為警於九十二年七月二十七日，在台北縣瑞芳鎮○○路十六巷四十五號查獲甲○○非法持有第一級毒品（另案由臺灣基隆地方法院審結），並採驗其尿液發現呈甲基安非他命陽性反應而查知上情。又於九十二年十二月二日中午，在其上開住處，以同一方式，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十二年十二月二日下午七時，在台北縣瑞芳鎮瑞芳火車站廁所被查獲。詎甲○○仍不知悔改，復承前概括之犯意，於九十三年一月二十八日上午，在上開住處，以同一方式，施用第二級毒品安非他命一次；嗣於九十三年一月三十日下午二時三十分許，在台北縣瑞芳鎮○○路七十九號前為警查獲。

二、案經台北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○於原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱，又被告經警查獲後於九十二年七月二十七日晚間二十三時三十分許採集其尿液（檢體編號：Ｍ00000000號）送檢驗，經基隆市衛生局以酵素免疫分析法及薄層層析法檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該局出具之檢驗成績書一紙（基衛檢字第○九二○○一二二二○號，附於九十二年度毒偵字第一０六五號偵查卷第四十六頁）在卷可稽；再經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官送請法務部調查局以氣相層析質儀分析法進行複驗，鑑驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有該局出具之檢驗通知書一份在卷可按。於九十二年十二月二日二十二時，採集其尿液他命陽性反應，有該局出具之檢驗成績書一紙（基衛檢字第○九二○○一七六九八號，附於九十二年度毒偵字第一二二七號偵查卷第五十三頁）在卷可稽。於九十三年一月三十日十五時四十五分，採集其尿液送檢驗，經基隆市衛生局以酵素免疫分析法及薄層層析法檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有該局出具之檢驗成績書一紙（基衛檢字第○九三○○○一六三三號，附於九十三年度毒偵字第三九四號偵查卷第八頁）頁）在卷可稽。被告前開自白與事證相符，自堪採為論罪之證據，其犯行業堪認定。

二、查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院二次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別為不起訴處分確定，再因施用第二級毒品安非他命，經臺灣基隆地方法院八十九年度毒聲字第一八四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，已於九十一年一月三十一日戒治期滿，有不起訴處分書二份及被告全國前案紀錄表一份在卷可按。綜上，被告右揭犯行業堪認定，應依法論科。

三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布全文，並自九十三年一月九日起生效；於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，但依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，同條例第三十五條第一項、第二項設有規定。被告前已因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定先後二次送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，已經戒治期滿；其於五年內再犯施用第二級毒品之行為，比較新、舊法之結果，無論依毒品危害防制條例修正施行前之第二十條第三項規定或修正施行後之第二十三條第二項之規定，均應依同條例第十條第二項論罪科刑，且修正施行前後之新舊法法定刑度相同，修正施行後之新法並無何更不利於被告之情形，依上開規定，自應適用修正施行後之新法論科。被告先後三次犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依法應以一罪論並加重其刑。又被告施用第二級毒品前後，持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾受有期徒刑之執行，如事實欄所載，於九十二年三月二十八日假釋出監，同年五月八日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可按；其於五年內年再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞予加重其刑。關於併辦部分即九十二年十二月二日中午及九十三年一月二十八日上午施用第二級毒品安非他命犯行部分，雖未經起訴，惟因與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告另於九十二年十二月二日中午及九十三年一月二十八日上午施用第二級毒品安非他命犯行部分，雖未經起訴，惟因與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，原審未及併予審理，容有未當，檢察官據此提起上訴，其上訴為有理由，原判決既有未當，爰由本院撤銷改判，並審酌安非他命對於人體會產生依賴性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告曾有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例前科，經過二次執行觀察、勒戒，復經強制戒治，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯施用毒品罪，且屢經查獲均不知悔改，仍再行施用，深陷毒坑無法自拔，處刑不宜寬縱，及其犯罪之自我麻醉動機、犯罪之手段、所生自我戕害結果及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第三十五條、第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十七庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。