臺灣高等法院九十三年度上易字第一六九０號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第一六九０號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度簡上字第

一六一號，中華民國九十三年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院

檢察署九十二年度毒偵字第八九二號；併辦案號：九十三年度毒偵字第一二０一號、

第二九一九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）八十五年七月三十一日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十四年度易字第三五０七號判處有期徒刑六月，同年十二月二十六日經本院撤銷原判決，仍判處有期徒刑六月確定；復於八十六年六月二日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十六年度易字第二三三三號判處有期徒刑七月，同年七月二十一日確定，二案接續執行，嗣於八十七年五月六日縮刑期滿執行完畢。又於八十九年六月三十日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，同年八月十一日確定，嗣於九十一年七月二日縮刑期滿執行完畢。另於八十八年十月二十六日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六七三七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，同年十一月二十二日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一一二號、第一０八二號為不起訴處分。又於九十二年三月三十一日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度毒聲字第八九四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，嗣因毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並於公布後六個月即九十三年一月九日施行，而依修正後之毒品危害防制條例規定予以釋放。詎甲○○竟不知悔改，復明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得施用，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十二年一月九日下午五時三十分許，在臺北縣新莊市○○○路八十八巷一弄三號其友人梁凱峰住處，經臺北市政府警察局警員持臺灣板橋地方法院法官核發之搜索票搜索時為警查獲，而甲○○自警於同晚七時許採集其尿液前之九十六小時內某時起，至九十三年六月二十六日清晨四時十六分許復為警查獲間，先後多次在臺北縣、桃園縣等不詳處所連續施用第二級毒品安非他命。期間於九十二年一月九日下午五時三十分許，在臺北縣新莊市○○○路八十八巷一弄三號友人梁凱峰住處，為警查獲時扣得梁凱峰所有之吸食器一組，嗣經警採甲○○尿液送驗結果發現呈安非他命陽性反應；嗣因傳訊未到而經臺灣板橋地方法院檢察署通緝，而於九十二年十二月九日晚間八時四十分許，在桃園縣龜山鄉○○街二十六號前為警緝獲，而經警採集尿液送驗結果發現亦呈安非他命陽性反應；又同年十二月十日入臺灣臺北看守所執行觀察、勒戒，經該所於翌日（十二月十一日）上午十一時二十分許採集尿液檢驗結果，復發現呈安非他命陽性反應；嗣復經臺灣板橋地方法院檢察署通緝，而於九十三年六月二十五日晚間十時三十分許，在臺北縣泰山鄉○○路○段一四二巷八號七樓之三十友人徐啟祥租處為警緝獲，並在甲○○所有背包內查扣第二級毒品安非他命三包（計重三．０五公克），及在徐啟祥身上查扣第一級毒品海洛因二包（計重七．五公克），暨在房間內查扣安非他命吸食器與玻璃球各一個、殘渣袋二個、使用過之注射針筒一支及吸管勺子四支等物，而經警採集其尿液送驗結果，仍發現呈甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送原審法院併案審理。

理由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。

二、右揭施用第二級毒品安非他命之犯罪事實，業經上訴人即被告甲○○於原審法院審理時坦承不諱，並有經警於右揭時地自被告所有之背包內查獲之第二級毒品安非他命三包（計重三．０五公克）扣案可稽，而被告先後於右述時地為警查獲後，所採集之尿液經分別送請臺北市立療養院及臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均發現呈安非他命類之陽性反應，有臺北市立療養院九十二年一月十七日出具之煙毒尿液檢驗報告及臺灣檢驗科技股份有限公司九十二年一月二十一日第ＣＨ／２００３／１０２２９號、九十三年一月七日第ＣＨ／２００３／ＣＯ４５７號、九十三年七月七日第ＣＨ／２００４／５８５號濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙附卷可稽，而被告於右揭入臺灣臺北看守所執行觀察、勒戒時，經該所於翌日採取其尿液檢驗結果，亦發現呈安非他命陽性反應，有臺灣臺北看守所九十二年十二月十二日出具之收容人毒品尿液檢驗報告表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年四月二十三日出具之濫用藥物檢驗報告各乙紙在卷可憑，是被告上述自白核與事實相符；而按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈現安非他命陽性反應，並無法確切推算吸用時間距採集時間之長短，惟依上述資料推算，最長可能不會超過四日，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第００一一五六號函示在案，查本件被告先後於前揭警局及看守所所採集之尿液經液送驗結果，均發現有安非他命類之陽性反應，顯見被告有自九十二年一月九日晚間七時許經警採集尿液前之九十六小時內某時起，至九十三年六月二十六日清晨四時十六分許經警採集尿液前之九十六小時內某時止，先後多次在臺北縣、桃園縣等不詳處所施用第二級毒品安非他命犯行，洵堪認定。

三、查被告於八十八年十月二十六日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六七三七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，同年十一月二十二日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一一二號、第一０八二號為不起訴處分等情，業據被告供認在卷，並有本院被告全國前案紀錄表乙份附卷可參，被告於因施用毒品案件經送觀察勒戒並經檢察官為不起訴處分後，五年內再犯本件施用毒品案件，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪；至其為施用第二級毒品而持有該毒品，其持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，自不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一連續施用第二級毒品罪，並加重其刑。至公訴人雖僅就被告於九十二年一月九日晚間七時許，經警採集尿液前之九十六小時內某時施用第二級毒品安非他命犯行部分提起公訴，然被告其餘施用第二級毒品安非他命犯行，與公訴人起訴之犯罪事實間具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。另被告雖於毒品危害防制條例修正施行前後均有施用第二級毒品犯行，惟被告基於概括犯意而施用第二級毒品，其連續施用第二級毒品至該毒品危害防制條例修正施行後，依連續犯規定以一罪論，自應依修正後之毒品危害防制條例規定予以追訴，附此敘明。而查被告有前揭事實欄所載之前科判決及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係於九十二年一月九日下午五時三十分許為警在上述處所查獲後，並於同晚七時許經警採集其尿液送驗發現呈安非他命陽性反應，則被告應係自為警九十二年一月九日晚間七時許採集尿液前之九十六小時內某時起施用第二級毒品安非他命，原審認被告係自為警於九十一年一月九日晚間七時許採尿前之九十六小時內某時起施用第二級毒品安非他命，其認定核與事實不符，尚有未當，是被告具狀提起上訴，其上訴意旨以原審未就其施用毒品海洛因部分併予審理係屬不當，固無理由（詳如後述），惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、次數，多次施用毒品經送觀察勒戒後復再度違反禁令，非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品安非他命及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑一年。至扣案之第二級毒品安非他命三包（計重三．０五公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，另扣案之第一級毒品海洛因二包（計重七．五公克）、安非他命吸食器一組及一個、玻璃球一個、殘渣空袋二個、使用過之注射針筒一支及吸管勺子四支等物，係經警於右述時間分別在被告友人梁凱峰及徐啟祥住處查獲，其中海洛因二包雖屬第一級毒品，然與本案無涉，而其餘之物既非屬違禁物，被告復否認為其所有，則既乏積極證據證明係被告所有供本件犯罪所用之物，自無從併予宣告沒收，附此敘明。

四、至於被告先後於九十二年十二月十日凌晨零時三十分許、同年十二月十一日上午十一時二十分許及九十三年六月二十六日清晨四時十六分許經採集尿液送請檢驗結果，雖發現另呈第一級毒品鴉片類陽性反應，惟海洛因及安非他命，成分及施用方式等不同，其犯罪構成要件互異，而被告於上訴狀亦陳明係先後施用海洛因及安非他命，並非同時施用，則被告縱有施用第一級毒品海洛因，亦與本件施用第二級毒品犯行無裁判上一罪之關係，本院自無從併予審理，應另由檢察官為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十八庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。