臺灣高等法院九十三年度上訴字第一四四八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一四四八號

上訴人

即被告

甲○○

右被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第六十

一號，中華民國九十三年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢

察署九十二年度毒偵字第一一二七號，併案案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年

度毒偵字第二八六號），提起上訴，及移送併辦（併案案號：臺灣基隆地方法院檢察

署九十三年度毒偵字第六六七號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十二年十一月七日起，至九十三年三月十六日十時四十五分前二十四小時內某時止（扣除查獲當日十時三十許迄十時四十五分採尿時止，為警監控無施用海洛因可能之時間），在基隆市○○區○○路二七八巷一０五號住處或不明處所，以將海洛因置於注射針筒內摻水稀釋後施打之方式，平均一日施打一次，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣先後於：㈠九十二年十一月十四日十九時十分許、㈡九十三年一月五日十九時許、㈢九十三年三月十六日十時三十分許，在上開住所經警查獲，並分別於㈠所示時地扣得甲○○所有之注射針筒一支、㈡所示時地扣得甲○○所有之注射針筒一支及塑膠空袋一個。又另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年十一月十四日二十時二十五分前九十六小時內某時（扣除查獲當日十九時十分許迄二十時二十五分採尿時止，為警監控無施用安非他命可能之時間），在上開住所，以將安非他命置於自製玻璃球吸食器內火烤加熱使生霧化白煙後再予吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次，於九十二年十一月十四日為警查獲。

二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、上訴人即被告甲○○經傳未到庭，惟據其於原審之供述，坦承有施用第一級毒品海洛因，並先後於前揭事實㈠、㈡所示時地，為警查獲，及於九十二年十一月十四日被查獲施用第二級毒品安非他命之犯行（見原審卷第一０四頁），惟於警詢中否認有於前揭事實㈢所示時地，施用第一級毒品海洛因，辯稱：最後一次，係遭警逮捕前約一個月於家中施用云云。

二、經查：被告先後被查獲後之當日，即①九十二年十一月十四日二十時二十五分許，②九十三年一月五日二十時二十分許，③九十三年三月十六日十時四十五分許（見九十二年度毒偵字第一一二七號卷第八頁、九十三年毒偵字第二八六號卷第九頁、九十三年度毒偵字第六六七號卷第六頁），為警查獲後所採取之尿液，經檢驗結果，①②③均分別呈嗎啡陽性反應，及①呈甲基安非他命陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢字第０九二００一０七六０號、第0000000000號、第0000000000號檢驗成績書、法務部調查局九十三年三月二日調科壹字第０九三六二三八０六００號檢驗通知書附卷可稽（見九十二年度毒偵字第一一二七號卷第三十七頁、原審卷第五十五頁、九十三年毒偵字第二八六號卷第十九頁、九十三年度毒偵字第六六七號卷第九頁），復有扣案被告所有，供施打第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支、塑膠空袋一個（九十二年度毒偵字第一一二七號卷第三十六頁、九十三年毒偵字第二八六號卷第三十四頁、本院卷第三十五頁），堪認被告前開不利於己之自白，核與事實相符。至事實㈢所示部分，被告雖於警訊中否認施用，惟按第一級毒品海洛因注射人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyI morp hine，再緩慢水解成嗎啡，循嗎啡之代謝方式排出，其中約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，檢驗其尿液時，均可檢出嗎啡之成分，二十四小時以後所排出之尿液，已難檢出，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三年十一月三十日（七三）藥檢壹字第０三０二二一號函釋在案。本件被告於事實㈢當日所採之尿液，經檢驗有嗎啡陽性反應，而施用海洛因二十四小時以後所排出之尿液，已難檢出嗎啡之成分，已如上述，被告尿液既呈嗎啡陽性反應，足見於採尿前二十四小時內某時，有施用海洛因至明，所辯即非事實，不足採信。綜上所述，本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，事證明確，犯行堪以認定。

三、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統令修正公布，並自公布後六個月施行，被告行為後，法律雖有變更，但有關該條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪，其犯罪構成要件與法定刑並無變更，依刑法第二條第一項前段，應適用裁判時之新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。檢察官雖僅敘及被告於九十二年十一月十四日二十時二十五分許，為警採尿前九十六小時內之某時（扣除查獲當日十七時十分許迄二十時二十五分採尿時止，為警監控無施用海洛因可能之時間），施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，惟其後至九十三年三月十六日十時四十五分前二十四小時內某時止，即臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二八六號移送原審併辦部分、九十三年度毒偵字第六六七號移送本院併辦部分，雖未經提起公訴，惟與檢察官所起訴部分，有裁判上一罪之連續犯關係，基於審判不可分原則，法院自得併予審究。被告施用毒品前、後之持有毒品海洛因及安非他命低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，方法同一，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。另被告連續施用第一級毒品部分與施用第二級毒品部分，犯意各別，犯罪型態各異，應予分論併科。又被告前因恐嚇案件，經本院判處有期徒刑八月確定；又因轉讓毒品、施用第一級、第二級毒品案件，分別經原審判處有期徒刑七月、八月、四月確定，上開四罪並經原審定應執行刑為有期徒刑二年確定，嗣於九十二年九月十四日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。

四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑固非無見，惟前揭事實㈢所示時地，施用第一級毒品海洛因部分，係於本院審理中，經檢察官移送本院併辦，原審未及審酌，即有未合。被告空言上訴表示不服，雖無理由，然原判決該部分既有可議之處，即無可維持，應由本院將原判決上開部分，及所定應執行刑部分併予撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、施用第一級毒品戕害身心及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。先後扣案之注射針筒二支及塑膠空袋一個，係屬被告所有供本件施用第一級毒品海洛因所用之物，此亦據被告敘明在卷（見原審卷第一０四頁），爰依毒品危害防制條例第十九條一項前段規定宣告沒收。

五、被告施用第二級毒品部分，原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第十條第第二項、第四十七條、第十一條前段之規定，並審酌被告犯罪動機、曾有施用毒品前科，再犯本案，惟犯後坦承犯行，及戕害自己身心健康等一切情狀，量處有期徒刑五月，核其認事用法尚無不合，量刑亦甚妥適，被告空言上訴，指摘原判決該部分不當為無理由，應予駁回。

六、被告所犯上開二罪，所處之刑，應定其應執行如主文第四項所示。

七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，故不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第十九條一項前段、刑法第五十六條、第四十七條、第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官張文政到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第五庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。