臺灣高等法院九十三年度上訴字第八四八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第八四八號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十三年度訴字

第三０號，中華民國九十三年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法

院檢察署九十年度偵字第二四六五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪、違反麻醉藥品管理條例罪及竊盜罪，分經臺灣宜蘭地方法院以八十四年度易字第一０六一號、八十五年度易字第四五號、八十五年度易字第三四七號刑事判決，依序判處有期徒刑四月、六月（起訴書記載為七月）、三月確定，嗣經該院以八十五年度聲字第八一二號裁定應執行刑有期徒刑十一月；復因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣宜蘭地方法院以八十五年度易字第五０四號刑事判決判處有期徒刑七月，接續前開有期徒刑十一月執行，於民國（下同）八十五年三月二十五日入監執行，八十六年一月二十四日合併計算假釋出監，縮刑期滿日期為八十六年九月二日；惟於假釋期間更犯罪，經撤銷假釋執行殘刑七月九日，至八十七年十一月十六日殘刑執行完畢。甲○○又因違反麻醉藥品管理條例罪及煙毒罪，分別經本院以八十六年度上易字第六七二八號及臺灣宜蘭地方法院以八十六年度訴字第二八八號刑事判決各判處有期徒刑九月、二年二月，再經本院以八十七年度聲字第五三三號裁定應執行刑有期徒刑二年十月；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪及偽造文書罪，經臺灣宜蘭地方法院以八十六年度易字第一０九五號及八十八年度訴字第一九三號刑事判決各判處有期徒刑三月、七月，而該有期徒刑二年十月、三月、七月接續執行，於八十九年十一月八日合併計算假釋出監，縮刑期滿日期為九十一年四月二十三日。

二、甲○○明知海洛因乃毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟於九十年四、五月間某日，前往臺北縣汐止市，以新臺幣（下同）一萬元向綽號「空仔」之不詳姓名男子購買重約三．七五公克（一台錢）之第一級毒品海洛因後，隨身攜帶前往宜蘭縣宜蘭市○○路二之四十六號探望友人唐婷琪時，見唐婷琪正因毒癮發作而身體不適，竟基於轉讓海洛因之犯意，將其購自「空仔」之前揭海洛因分一半（約一．八七五公克），以五千元之價格，原價轉讓予唐婷琪施用解癮。嗣於九十年八月九日下午六時五分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路八十二號前，為警查獲，員警當場自甲○○身上及所駕駛之車號ＦＪ─八五四九號自用小客車內，扣得現金五十七萬二千一百元及甲○○供己施用之第一級毒品海洛因十包（合計毛重十六．四公克、淨重十五．五七公克）、模具一組、帳冊一本及存摺三本等物，再帶警在宜蘭縣壯圍鄉○○路九之十二號住處，起獲甲○○所有供己施用之第二級毒品安非他命二包（合計毛重十七．一公克）等物。

三、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序。

二、右揭事實，迭據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理時（偵查卷第二九八頁至第二九九頁、原審九十三年二月十九日準備程序筆錄及九十三年二月十九日審判筆錄、本院九十三年四月二十八日準備程序筆錄及九十三年五月十一日審判程序筆錄），均坦承不諱，核與證人唐婷琪於偵查中結證所稱：「當時我住在宜蘭市○○路二之四十六號家裡，當時我人在難過，在提藥（毒癮發作），他（指甲○○）剛好來我家裡，我就麻煩他把買的毒品海洛因分一半給我，詳細價格我忘了，大概是五千元，重量多少我不知道，他是分一半給我，是朋友關係才分一半給我」（偵查卷第二九九頁）等語相符。被告所為不利於己之自白，核與事實相符，自堪採憑。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行。而修正前毒品危害防制條例第八條第一項規定：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。於修正後同條例第八條第一項規定：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。新、舊法經比較之結果，兩者之法定刑相同，依刑法第二條第一項前段，應適用裁判時即九十二年七月九日修正後之毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪論處。又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪、違反麻醉藥品管理條例罪及竊盜罪，經依序判處有期徒刑四月、六月、三月確定，嗣經裁定應執行刑有期徒刑十一月；復因違反麻醉藥品管理條例罪，經判處有期徒刑七月，接續前開有期徒刑十一月執行，於八十五年三月二十五日入監執行，八十六年一月二十四日假釋出監，縮刑期滿日期為八十六年九月二日；惟於假釋期間更犯罪，經撤銷假釋執行殘刑七月九日，至八十七年十一月十六日殘刑執行完畢。又因違反麻醉藥品管理條例罪及煙毒罪，分別經判處有期徒刑九月、二年二月，再經裁定應執行刑有期徒刑二年十月；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪及偽造文書罪，分經判處有期徒刑三月、七月，而該有期徒刑二年十月、三月、七月接續執行，於八十九年十一月八日合併計算假釋出監，縮刑期滿日期為九十一年四月二十三日之事實，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，並經本院調閱相關執行卷宗查核無訛。被告於前犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等四罪，經分別判處有期徒刑四月、六月、三月、七月，前三者經裁定應執行有期徒刑十一月，再與後者接續執行，嗣經撤銷假釋執行殘刑七月九日，已於八十七年十一月十六日受有期徒刑之執行完畢，於五年以內之九十年四、五月間犯本件有期徒刑以上之轉讓第一級毒品罪，於九十年八月九日為警查獲，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。

四、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，被告於八十七年十一月十六日殘刑執行完畢後，於九十年四、五月間犯本件轉讓第一級毒品罪，並於九十年八月九日為警查獲，應構成累犯。原判決認被告不構成累犯，尚有未合。檢察官提起上訴指摘及此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、所生危害，及於犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、被告轉讓毒品所得之五千元，雖未扣案，依同條例第十九條第一項之規定，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告於九十年八月九日為警查獲時所扣得之海洛因十包（合計毛重十六．四公克、淨重十五．五七公克），及安非他命二包（合計毛重十七．一公克），係供被告自己施用所用，業經臺灣宜蘭地方法院以九十年度訴字第三八八號刑事判決宣告沒收銷燬之，有該判決書附卷（偵查卷第二九０頁至第二九一頁）可稽，爰不為沒收銷燬之諭知；另查獲時扣案之現金五十七萬二千一百元、模具一組、帳冊一本及存摺三本，非供被告本件犯罪所用之物，亦不為沒收之諭知，均併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第六庭