臺灣高等法院94年度上訴字第1772號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1772號

上訴人

即被告

甲○○原名邱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院94年度訴字第396 號，中華民國94年4月7日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第4240號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜、轉讓禁藥等案件，於民國（下同）89年間經原審法院分別判處有期徒刑8月（竊盜部分）及有期徒刑8月（轉讓禁藥部分），甲○○不服提起上訴，分經本院、最高法院判決上訴駁回確定；復於87年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於87年11月7日以87年度偵緝字第182號、87年度偵字第6519號號處分不起訴；又於89年間因施用毒品案件，經原審法院於90年11月9日以89年度訴字第1727號分別判處有期徒刑7 月（施用第1級毒品部分）及有期徒刑5月（施用第2級毒品部分）。嗣前開竊盜、施用第1、2級毒品罪經定應執行刑為有期徒刑1年5月，於91年6月9日入監執行，93年5月1日出監，另前開竊盜及施用第1、2級毒品部分與前開轉讓禁藥部分，再經本院於93年7 月29日，以93年度聲字第902號定應執行有期徒刑2年1 月確定。復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法檢察署檢察官聲請強制戒治，嗣經裁定強制戒治一年，於90年12月26日入所，91年6月9日執行完畢出監，刑事案件同時經署檢察官以90年度毒偵字第3596號起訴，經原審法院於91年3 月19日以90年度訴字第2202號判決有期徒刑8月及有期徒刑6月，並定應執行刑為有期徒刑1年，於91年5月12日確定；另於90年間因脫逃案件，經原審法院90年度易字2627號判決判處有期徒刑2 月確定。嗣前開餘刑於93年9月27日入監接續執行（不構成累犯）。

二、詎甲○○仍不知戒絕，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第1級毒品海洛因及施用第2級毒品安非他命之犯意，於93年9 月26日晚上6、7時許，在桃園縣八德市○○路600 巷25號，以將海洛因及安非他命混合攙入香菸吸食之方式，同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命。嗣於93年9月26日晚間9時20分許，在桃園縣八德市○○路242號前為警查獲，並扣得海洛因混合安非他命之白粉2包（淨重0.83公克）及第2級毒品安非他命1瓶（毛重7.85公克）、注射針筒1 支、殘餘安非他命之玻璃管2支（另扣案白粉1包，即經法務部調查局標示為HR（-）者，純質淨重1.49 公克，空包裝重0.21公克，經法務部調查調局鑑驗結果，未發現法定毒品成分）。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告於本院審理時未到庭。惟查：上揭事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，復有桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表1 紙、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告1紙、查獲毒品照片5張附卷及海洛因混合安非他命之白粉2包（淨重0.83公克）、第2級毒品安非他命1瓶（毛重7.85公克）、注射針筒1支及殘餘安非他命之玻璃管2支扣案可稽。扣案之白粉2包經送請法務部調查局檢驗後，均含有第1級毒品海洛因暨第2級毒品甲基安非他命成分（經標示HR（+）者） ，有法務部調查局93年10月22日調科壹字第080008372 號鑑定通知書在卷為憑，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。。

二、被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑及執行之情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑。被告因施用毒品，於強制戒治執行完畢釋放後，5年之內再犯施用第1級毒品海洛因、第2 級毒品安非他命，依毒品危害防制條例第20條第三項之規定，應予論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用前，非法持有第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將海洛因及安非他命混合攙入香菸而予施用，係以一行為同時觸犯施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，屬想像競合犯，應依法從較重之施用第1級毒品罪處斷。

四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2 款各規定，於審酌被告犯罪之目的、動機、手段、素行、品行、智識程度、犯罪所生損害及被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併以扣案之含海洛因暨安非他命成分2包（經法務部調查局標示為HR （+）者，合計淨重0.83 公克）、安非他命1瓶（毛重7.85 公克），均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬，另殘餘安非他命之玻璃管2 支，因安非他命無法與玻璃管完全析離，亦應依前開規定沒收銷燬，暨以扣案之藍色小包，被告自承為其所有，且係用以裝毒品供施用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至注射針筒1 支，被告否認為其所有，且原審勘驗被告手臂，並未發現有注射針孔，足見被告辯稱伊非以注射方式施用海洛因等語，非不得採信，且乏確據足資證明扣案注射針筒1 支係被告所有供施用毒品之用，乃不予宣告沒收，至扣案白粉1包（經法務部調查局標示為HR（-）者，純質淨重1.49公克，空包裝重0.21公克），經法務部調查調局鑑驗結果，未發現法定毒品成分，有前開鑑定函在卷為憑，亦不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，未具上訴理由，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 陳貽男

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。