臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1197號，中華民國94年7月22 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第2401號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院92年度簡字第2800號判決有期徒刑6月確定，於民國（下同）93年7月2 日執行完畢。

二、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於90年5月8日入戒治所戒治，其後於90年11月6 日停止戒治並付保護管束，而於91年4月5日保護管束期滿，視為強制戒治完畢，乃經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年月18日以91年度戒毒偵字第190號不起訴處分確定。甲○○復於上開不起訴處分後之5年內，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於 93年6月24日以93年度訴字第146號判決有期徒刑9月，並經本院於93年10月28日以93年度上訴字第2311號判決駁回上訴，而於93年11月29日確定，現在執行中（後述犯行在此確定判決言詞辯論終結日之後，後述犯行非為此確定判決既判力所及）。

三、甲○○不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後之5 年內及前述確定判決案件言詞辯論終結日之後，即自93年11月初某日起至94年1 月13日上午某時許止，在其臺北縣三峽鎮○○路136巷49號7樓住處，以注射針筒注射海洛因或將海洛因摻入香菸內點燃後吸用等方式，約2日即施用1次，連續多次施用第一級毒品海洛因。嗣於 94年1月14日上午10時20分許，在其上開住處門口（起訴書誤載為臺北縣三峽鎮○○路136巷47號7樓門口），因另案遭通緝，為警當場逮捕，經警採集其尿液送驗而查獲上情。

四、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，復查：

㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於90年5月8日入戒治所戒治，其後於90年11月6 日停止戒治並付保護管束，而於91年4月5日保護管束期滿，視為強制戒治完畢，乃經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官同年月18日以91年度戒毒偵字第190號不起訴處分確定。其復於上開不起訴處分後之5年內，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院93年度訴字第146 號判決有期徒刑9月，並經本院於93年10月28日以93 年度上訴字第2311號判決駁回上訴，而於93年11月29日確定，現在執行中之事實，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。

㈡經警將被告遭查獲時所採之尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 94年1月22日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵字第622號卷第8頁、第9頁）。又查：⑴海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885 號函釋明在案。⑵再者，前揭尿液檢驗報告均載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經法務部調查局第六處該處於85年9月26日以（85）發技（一）字第85114952 號函釋明在案。⑶準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因之行為甚明。是被告於涉本案之前，業曾二犯施用毒品，並於前揭強制戒治執行完畢後再多次施用第一級毒品。

㈢綜上所述，被告前曾二犯施用毒品，且於前揭強制戒治執行完畢後，5 年內再犯本件施用第一級毒品海洛因，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。至公訴意旨固僅論及被告於94年1月13日上午某時許（即起訴書所載被告於94年1月14日為警查獲採尿前回溯26小時內之某時）之施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，漏未論及其餘施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，惟未起訴部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，未起訴部分應為起訴效力所及，本院自應併予審判。被告前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院92年度簡字第2800號判決有期徒刑6月確定，於 93年7月2日執行完畢，此有本院被告前揭前科資料在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，前述刑之加重有二原因，依刑法第70條規定，遞加之。

三、原審審酌被告前曾二犯施用毒品，且經強制戒治執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦不佳；惟另考量被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11 條前段、第56條、第47 條，判處被告有期徒刑1年，經核並無不合。

四、被告提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過重之情形，被告之上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 張連財

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。