臺灣高等法院94年度上訴字第863號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第863號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第419 號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第691 號；移送併案審理案號：台灣台北地方法院檢察署93年度毒偵字第1953號、台灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第220 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有殺人未遂、妨害自由、煙毒等前科，並於民國（下同）八十七年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年二月，於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年確定，有期徒刑部分於九十年三月八日縮短刑期執行完畢，強制工作部分則經裁定免除執行。復因施用毒品案件，先後：㈠於八十七年間，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院以八十七年度訴字第二八三號為免刑之判決；㈡於八十八年間，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年七月二十七日以八十八年度偵字第七一０四號不起訴處分確定；㈢於八十九年間，經台灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經該院內湖簡易庭於八十九年四月十三日以八十九年度湖簡字第二七七號判處有期徒刑五月確定；㈣於九十二年間，由台灣士林地方法院九十二年度毒聲字第八五八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以九十二年訴字第六七九號判處有期徒刑十月確定。

二、詎甲○○仍不知悔悟，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年四月初起至同年十二月三日中午十二時止，在台北市○○區○○路二二二巷一弄十號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣分別於：⑴九十三年四月二十六日下午三時許，在上開住處內為警據報前往查獲，並扣得甲○○所有之海洛因一包（淨重０‧三五公克，空包裝重０‧一五公克）。⑵九十三年八月六日凌晨二時五十分許，騎乘ＤＥＺ—一二０號重型機車，行經台北市○○區○○路六七二巷三十八號前，因行跡可疑而遭員警盤查查獲，並當場在其外套口袋內查獲扣得海洛因一包（淨重０‧一公克，空包裝重０‧二四公克）、及含有海洛因殘渣之塑膠袋七只（海洛因量微無法秤重）。⑶九十三年十二月三日晚間十一時許，在台北市○○區○○路三八０巷口，因另案通緝為警緝獲，經採尿檢驗而查獲。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經台北市政府警察局中山分局、內湖分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

事實

一、前揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時自白不諱，其先後三次遭警查獲時所採集之尿液經以酵素免疫分析法初步檢驗、再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，均呈嗎啡及可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年五月十二日、同年八月十三日、及同年十二月十五日之濫用藥物尿液檢驗報告三紙在卷可稽，復有扣案之第一級毒品海洛因二包、及含有海洛因殘渣之塑膠袋七只足憑。又扣案之海洛因二包經鑑定結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，其中乙包淨重０‧三五公克，空包裝重０‧一五公克，另乙包淨重０‧一公克，空包裝重０‧二四公克，亦有法務部調查局九十三年五月十九日調科壹字第040003506號、及九十三年九月二十日調科壹字第020006643號鑑定通知書附卷可考（士林地檢署93年度核退字第1214號卷第16頁、台北地檢署93年度核退字第5037號卷第22頁）。堪認被告之自白具備任意性與真實性。又被告因違反毒品危害防制條例案件，先後：㈠於八十七年間，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院以八十七年度訴字第二八三號為免刑之判決；㈡於八十八年間，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年七月二十七日以八十八年度偵字第七一０四號不起訴處分確定；㈢於八十九年間，經台灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經該院內湖簡易庭於八十九年四月十三日以八十九年度湖簡字第二七七號判處有期徒刑五月確定；㈣於九十二年間，由台灣士林地方法院九十二年度毒聲字第八五八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以九十二年訴字第六七九號判處有期徒刑十月確定等事實，亦有各該不起訴處分書、刑事判決書、及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，被告係於五年內再犯施用第一級毒品罪，事證明確，其犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，手段相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告於八十七年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年二月，於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年確定，有期徒刑部分於九十年三月八日縮短刑期執行完畢，強制工作部分則經裁定免除執行，有本院被告全國前案紀錄表可徵，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。檢察官雖僅就被告於九十三年四月二十六日下午三時四十五分許為警採尿往前回溯五日內之某時施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，惟其餘未經起訴部分之犯行，與經起訴部分之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審判。

三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴被告於九十三年八月六日遭查獲後（當日經具保），自同年八月七日起至同年十二月三日間亦有連續多次施用海洛因之犯行，原判決就此部分未及審酌，已有未合。⑵毒品與包裝毒品之物品係屬兩事，查獲之第一、二級毒品應依毒品危害防制條例第十八條前段沒收銷毀，至於包裝毒品用之塑膠袋等物品，則係供犯罪所用之物，應視被告所犯之罪名，而分別適用毒品危害防制條例第十九條第一項或刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，又包裝袋內殘留之毒品殘渣，與包裝袋本身並非不可經由物理之方式予以分離，亦不容混為一談。原判決對扣案之毒品海洛因兩包諭知沒收銷毀，固無不合，惟原判決對該二包海洛因之包裝塑膠袋恝置不論，又將留有海洛因殘渣之包裝塑膠袋七只連同海洛因殘渣一併沒收銷毀，適用法則亦有不當。被告提起上訴，要求輕判，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告素行不良，有多次施用毒品前科，屢經觀察、勒戒，強制戒治及判處罪刑後不知悔悟，自省能力薄弱，及其施用毒品除戕害自身健康外尚未危及他人，犯後坦承犯行態度尚稱良好，並其施用次數、方法、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

四、扣案之海洛因二包（淨重各為０‧三五公克、０‧一公克）、及包裝塑膠袋七只內遺留之海洛因殘渣（無法秤重），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬；扣案包裝海洛因之塑膠袋九只，係被告所有供前開犯罪所用之物，均一併宣告沒收。其餘扣案之第二級毒品安非他命一包與被告本件犯行無涉（該部分由檢察官另案偵查中），且檢察官亦未聲請沒收，毋庸於本件諭知沒收銷燬，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第十一條，判決如主文。

本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 黃瑞華

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。