臺灣高等法院94年度上訴字第932號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第932號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 周君穎

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第15號，中華民國93年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第23378號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，自民國九十一年六月間某日起至同年十二月間某日止，以其行動電話（臺灣大哥大門號：0000000000）與陳建霖（按業於九十三年七月二十六日死亡，原審於九十四年一月十二日判決公訴不受理）使用之行動電話（和信電訊門號：0000000000）聯絡，或彼此以傳簡訊方式聯絡，並駕駛車牌號碼ＭＶ─○五六九之紅色ＢＭＷ自用小客車，前往陳建霖位於臺北縣板橋市○○路○段三六巷一一九弄一二號住處，連續以新臺幣（下同）二千元至一萬二千元之代價，販賣數量不等之海洛因及安非他命供陳建霖施用，再由陳建霖將款項匯入甲○○於臺中何厝郵局（局號○○二一四四）開設之帳號（0000000）內。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪云云。

二、

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪認定之基礎。另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據，最高法院六十九年臺上字第一五三一號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

（二）次按犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第

一、二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，最高法院九十二年台上字第五○二七號判決可資參照。

三、公訴意旨認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非以：同案被告陳建霖於警詢、檢察官偵訊中所為之供述、和信電訊股份有限公司出具之電話通聯記錄及中華郵政股份有限公司函等，為其論據。

四、惟訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣第一、二級毒品犯行，並辯稱：同案被告陳建霖所述均不實在。伊未曾使用0000000000門號之行動電話，亦不會稱呼同案被告陳建霖為「建霖」。匯款的部分，則是陳建霖先前欠伊之款項，共積欠四萬餘元，但陳建霖每次都是匯幾千元而已。不能僅以陳建霖之證述、和信電訊股份有限公司出具之電話通聯記錄及中華郵政股份有限公司函，即認定其有販賣第一、二級毒品罪嫌等語。

五、經查：

（一）就證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一、第一百五十九條之三分別定有明文。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第一百五十八條之三亦定有明文。本件公訴人所引用做為證據之證人陳建霖於警詢中之陳述，雖證人陳建霖業已死亡，有法務部戶役政連結作業系統、臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書影本在卷可稽（見原審卷第二五一頁、第二五四頁）。然檢察官並未提出證據證明證人陳建霖於警詢中之陳述有何可信之特別情況，證人陳建霖於警詢中之供述自無證據能力。而公訴意旨所引用做為證據之證人陳建霖於檢察官偵訊中之供述，其中於九十二年一月十五日檢察官偵訊中所為之供述，業經具結，且無證據認定檢察官有何刑求或以不正之方式使前開證人為陳述，影響其陳述之任意性，辯護人亦未提出有何顯有不可信之情況，自得作為證據。其之前於九十一年十二月二十四日

作為證據。

（二）公訴人於原審雖援引同案被告陳建霖於檢察官九十二年一月十五日偵訊及原審中之供述，以證明被告甲○○確實連續販賣第一級、第二級毒品予陳建霖之情。然證人陳建霖證詞前後並不一致。陳建霖於九十二年一月十五日檢察官偵查中結證稱：安非他命及海洛因係跟被告甲○○購買。大約從九十一年六月間起向被告甲○○買六到八次，每次交易金額為四千元到八千元不等。都是以其所使用之0000000000號行動電話傳簡訊給被告甲○○，傳完簡訊有時隔二、三個鐘頭，有時隔天被告甲○○會回傳簡訊，並販賣海洛因給其。被告甲○○每次都開紅色ＢＭＷ車子到其板橋市○○路○段三六巷一一九弄一二號住處拿海洛因給其，事後其會匯款給被告甲○○云云（見偵查卷第五六頁至第五八頁）。陳建霖於原審則供稱：其從九十一年六月間開始向被告甲○○購買海洛因，大約購買十幾次快要二十次。每次都是購買六到八千元左右。每個月都有跟被告甲○○購買，都是量沒有的時候就買。都是用電話傳訊的方式購買。大部分都是打被告甲○○0000000000號電話與之購買。其匯了三次錢，第一次匯八千元，第二次匯七千元，還有一次匯六千元，被告甲○○傳訊給其叫其匯到哪一個戶頭，其就匯到那個戶頭。後又改稱總共購買十幾次，金額有四千或六千，最低四千，沒有高於八千元。一共買了十幾次匯款三次。最後一次是七千元。第二次匯了六千元，七千元與六千元是同一個帳戶，八千元是另一個帳戶。安非他命只有買一、二次，也是跟被告甲○○買的云云（見原審九十三年三月五日準備程序筆錄）。則對於向被告甲○○購買毒品之次數，證人陳建霖於前開檢察官偵訊中稱六至八次，於原審中則稱十幾次快要二十次，每個月都有向被告甲○○購買。對於交易金額部分，於檢察官偵訊中稱每次四千元至八千元不等，於原審中先稱每次購買六至八千元，後改稱每次四千元或六千元，最低四千元，沒有高於八千元，則就證人陳建霖所指稱被告甲○○販賣海洛因及安非他命犯行之次數與金額等重要之點並不一致，證人陳建霖之證述非無瑕疵。參諸證人陳建霖指稱被告甲○○販賣毒品始於警詢，而證人陳建霖於警詢中業已坦承施用海洛因、安非他命及無償提供海洛因予案外人林根旺，而經警方告知主動供出毒品來源可減輕刑期，證人陳建霖始供出其毒品係向綽號「姐阿」之被告甲○○購買，則其證述更應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告甲○○之認定。

（三）又公訴意旨雖認證人陳建霖所稱之0000000000號行動電話，為被告甲○○用以聯絡販賣毒品所用之電話云云。惟被告甲○○否認曾使用前開行動電話。經原審向臺灣大哥大股份有限公司函查前開行動電話門號申請人及歷次異動資料結果，自八十九年九月十九日至九十一年七月二十六日係由劉雪花者租用，帳單寄送地址為屏東縣來義鄉來義村三十九號。嗣九十一年十月三十一日起至九十二年七月三日止則由ＲＯＳＥ　ＡＭＯ者租用，帳單寄送地址為彰化縣彰化市○○路一○六號，有該公司基本資料查詢乙紙附卷可稽（見原審卷第七八頁）。則自九十一年六月起至同年十二月止，前開行動電話之用戶名稱均非被告甲○○，亦無證據足資認定被告甲○○與前開租用人有何關係，尚難遽認前開門號為被告甲○○所使用。

（三）且縱認被告甲○○曾經使用前開行動電話，公訴人復舉出行動電話簡訊照片三幀（見偵查卷第二八頁至第三０頁）及證人陳建霖所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄為證（見偵查卷第三一頁）。然查：前開簡訊內容為：「建霖：你有匯了嗎？現在你的要求我都有配合了那希望你也體諒我，你能告訴像那天你拿的那些幾天可以回帳給我嗎？我好有個盤算？還有我們對一下帳」。觀諸其內容，並未指明證人陳建霖拿了些什麼東西，又證人陳建霖為何要匯款，亦無其他佐證，難遽認與毒品交易有關。而依據和信電訊股份有限公司於九十二年一月二十日及九十三年七月一日所出具證人陳建霖所使用之0000000000門號之通聯紀錄所示（見原審卷第八一頁至第二二九頁），該門號自九十一年七月至九月間無通話紀錄。該門號與0000000000門號通聯紀錄則始於九十一年十二月六日，分別在九十一年十二月六日至九日、同年月十四日、同年月十六日，及同年月十八日至二十五日有通聯紀錄，亦與陳建霖所指稱其都以0000000000門號與0000000000號行動電話聯絡交易毒品，自九十一年六月間至同年十二月間，交易六至八次（或稱十幾次），且每個月均聯絡交易毒品等情不符。

（四）再者，證人陳建霖雖稱其向被告甲○○購買毒品後，曾以匯款方式支付購買毒品之價金，總共匯了三次給被告甲○○，第一次匯八千元，第二次匯七千元，還有一次匯六千元。或稱最後一次是七千元。第二次匯了六千元，七千元與六千元是同一個帳戶，八千元是另一個帳戶云云。惟依據臺中郵局九十三年八月六日中管字第○九三二一○八一八八五號函所附被告甲○○之帳戶資料（見原審卷第二三二頁至第二三三頁），顯現證人陳建霖匯入之款項計有四筆，分別於九十一年七月六日匯款四千元、同年月八日匯款二千元、同年十月二十九日匯款七千元、同年十一月二十六日匯款一萬元。顯與證人陳建霖所稱之匯款金額、匯款次數不符。且依據前開電話通聯紀錄所示，證人陳建霖匯款予被告甲○○之九十一年七月、十月及十一月，0000000000與0000000000號行動電話間，並無任何通聯紀錄，而前開行動電話聯絡頻繁，且證人陳建霖供述確有購買毒品之十二月間，卻無任何匯款紀錄，則前開匯款紀錄與通聯紀錄，比對結果亦不相符。自不能以前開匯款紀錄即遽認匯入之款項為交易毒品之價金。

（五）末查：警方雖於九十一年十二月二十四日在被告陳建霖於臺北縣板橋市○○路○段三十六巷一一九弄十二號房間內扣得海洛因二小包（共毛重為一點七公克、淨重一點三公克）、安非他命一包（毛重二點零公克、淨重一點八公克）、安非他命殘渣袋一個、注射針筒四支、安非他命吸食器一組、分裝勺兩支、止血袋一條、分裝袋一百四十二個、搖頭丸一顆等物。惟在證人陳建霖身上雖扣得海洛因及安非他命，僅能證明被告陳建霖持有、施用第一級、第二級毒品犯行，尚不能證明被告陳建霖上開毒品之來源即係被告甲○○所販賣者。

六、綜上所述，證人陳建霖之證述非無瑕疵，且其所指稱被告甲○○所使用之0000000000號行動電話門號不能證明為被告甲○○所使用，公訴人所提出之簡訊亦無法遽然認定與販賣毒品有關。再者證人陳建霖之供述與行動電話通聯紀錄及匯款紀錄均互不相符，難以之作為補強證據。扣案證物亦尚難證明毒品之來源即為被告甲○○。從而公訴人所舉之證據，尚不能資為被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○涉有販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，不能證明被告甲○○犯罪。

七、原判決以不能證明被告甲○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞以證人陳建霖與被告有電話聯繫、證人陳建霖有匯款於被告，且證人陳建霖與被告並無仇隙無誣告之必要等語，指摘原判決不當，本院認為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳　祐　治